Estado de Derecho y Desarrollo Económico
El Estado de Derecho es fundamental para atraer inversión extranjera y para el desarrollo económico de Cuba.
Parte 2 de 3 partes
¿Qué es el Estado de Derecho?
Básicamente, el Estado de Derecho es el principio de que la sociedad debe regirse por normas universales y neutrales. Las consecuencias legales deben imponerse por ley y no por discreción personal; la acción gubernamental debe regirse por normas aplicables a todos, incluidos quienes las elaboran; y las personas deben estar protegidas de acciones privadas coercitivas.[1]
Si bien la práctica de dejar por escrito las normas que rigen una sociedad probablemente se remonta en el mundo europeo al siglo VI A. C., el Estado de Derecho, como principio jurídico, se ha desarrollado a lo largo de los siglos y abarca más que normas escritas.
Sus orígenes en la tradición jurídica angloamericana se remontan a la adopción de la Carta Magna en 1215.[2] Este acuerdo estableció por primera vez la supremacía de la ley, al reconocerse que el soberano estaba sujeto a ella. Además, contenía la noción de que todas las personas debían estar protegidas del ejercicio arbitrario del poder por parte del gobierno.
Además del principio fundamental de equidad según el cual todas las personas e instituciones, incluido el Estado, son responsables ante la ley, el Estado de Derecho se ha desarrollado para exigir específicamente que:
- Las leyes se promulguen públicamente. Esto significa que se publiquen mediante un método que las haga accesibles a todos, de manera que sea razonablemente posible que las personas las cumplan. Las regulaciones y acuerdos secretos entre el gobierno y cualquier otra persona son contrarios al Estado de Derecho. La ley pretende establecer expectativas sobre cómo deben comportarse las personas, y estas deben poder comprender y cumplir las normas.
- Las leyes se apliquen por igual. La ley debe ser razonable —debe ir más allá del mero ejercicio de discrecionalidad— y debe ser general, en vez de estar dirigida a personas específicas. El término “aplicación por igual” suele ir acompañado de la frase “sin temor a favoritismos”. El tribunal encargado de hacer cumplir la ley no puede dudar de actuar por temor ni favorecer a una parte debido a su estatus o conexiones. La ley debe aplicarse de manera uniforme, al margen del estatus o poder de las partes involucradas.
- El tribunal encargado de hacer cumplir la ley debe ser independiente. En su proceso decisorio, no puede estar sujeto a ninguna forma de coacción o castigo por parte de terceros. Y debe aplicar la ley según su propio criterio. La independencia implica que no puede recibir órdenes de otros poderes del Estado, sino que debe utilizar su mejor criterio a la hora de interpretar y aplicar la ley.
- Las leyes deben ser compatibles con los principios internacionales de derechos humanos. Esto incluye la protección judicial de los derechos de propiedad individual y el cumplimiento judicial de los contratos entre las partes, características de particular importancia para el desarrollo económico.
Orden de prioridad de las leyes
Además de la adopción de leyes, el orden de prioridad de las leyes debe ser claro para que se considere la existencia de un sistema de Estado de Derecho. Por ejemplo, en 2019 Cuba adoptó una nueva Constitución que incluía, entre otras disposiciones, el derecho a la libre asociación. Posteriormente, en respuesta a las protestas callejeras, la Asamblea Nacional del Poder Popular aprobó una ley que, en esencia, la prohibía.
En un sistema de Estado de Derecho, la Constitución es la ley suprema del país. Las leyes que se adoptan pueden detallar disposiciones constitucionales específicas, pero no pueden contradecirla.
De igual manera, los reglamentos adoptados en virtud de esas leyes específicas pueden interpretarlas, pero no contradecir las leyes que las rigen. En un sistema de Estado de Derecho, los tribunales declararían nulas las leyes que contradicen las disposiciones constitucionales o los reglamentos que contravienen esas leyes rectoras.
Líneas claras de autoridad
La autoridad para regular la actividad económica privada en el marco del Estado de Derecho se divide entre el gobierno central y los gobiernos locales. La ley especifica qué ministerio es responsable de regular y supervisar cada aspecto de la actividad del sector privado.
Dentro de los ministerios y otros organismos gubernamentales, la delegación de autoridad a las divisiones y oficinas debe facultar claramente al grupo regulador designado para actuar. Esas decisiones no deben ser revocadas por los superiores, a menos que la decisión regulatoria sea claramente contraria a la regulación que se está implementando.
Cuba ha operado bajo un sistema en el que no existen líneas claras de autoridad. Las acciones de un ministerio han sido anuladas por el Partido Comunista, y el poder del propio Partido ha sido anulado por sus fundadores revolucionarios originales, aunque ya no ocupen cargos ni en el gobierno ni en el Partido. No es raro que la aprobación otorgada por una oficina específica sea anulada por otra persona, a menudo sin identificar.
En un sistema de Estado de Derecho, Cuba tendría que establecer un alcance claro para la autoridad reguladora del Estado y los gobiernos locales. Estos últimos deben implementar normas claras para la delegación de autoridad dentro de los departamentos del gobierno. Todos deben tener la certeza de que las decisiones tomadas por una oficina específica se tomaron conforme a la ley.
En resumen, en un sistema de Estado de Derecho los procedimientos de supervisión deben ser transparentes para que los agentes económicos puedan obtener la orientación que necesitan del Estado a fin de planificar sus inversiones y operar con la seguridad de que cumplen con la ley.
¿Por qué es importante el Estado de Derecho para el desarrollo económico?
El Derecho crea certeza. Da un marco que no solo establece normas de conducta, sino también genera expectativas, permitiendo a los agentes económicos innovar, participar en el comercio y planificar el crecimiento futuro de sus empresas. Todo ello redunda en el desarrollo económico.
El Estado de Derecho aborda lo que los profesores Cooter y Schäfer[3] describieron como el dilema de la “doble confianza”. En una transacción comercial —digamos la adquisición de activos o un contrato comercial, donde el cumplimiento se producirá a lo largo del tiempo—, ambas partes temen que la otra no cumpla.
El tribunal independiente, que no está subordinado a ninguna de las partes ni a ninguna entidad gubernamental, es el que garantiza una resolución justa en caso de disputa y la aplicación equitativa de los derechos de propiedad y los contratos. Las partes no necesitan “tener conexiones” con el tribunal;[4] los menos poderosos no necesitan temer a los más poderosos ante el tribunal.
Otro aspecto importante de los tribunales independientes es que legitiman la acción gubernamental. Si un tribunal ratifica una ley, los ciudadanos tienen la seguridad de su legitimidad. Si, por el contrario, declara inconstitucional una ley, el poder legislativo sabe que debe adoptar una que cumpla con lo establecido o abandonarla por completo.
En un sistema de Estado de Derecho, mantener la legitimidad de la ley y del Estado ante la población resulta fundamental para el funcionamiento del Estado.
El crecimiento del sector privado en Cuba
El desarrollo económico tiene más probabilidades de ocurrir cuando existe una amplia participación en la economía, no cuando el poder y los recursos se concentran en una pequeña élite.[5]
Con reglas claras y un árbitro independiente e imparcial, existen las condiciones para esta amplia participación y crecimiento económico. Los agentes económicos pueden hacer negocios entre sí sin necesidad de tener vínculos familiares o sociales previos, y sin "recomendaciones" de las autoridades gubernamentales. Esto amplía considerablemente el abanico de interacciones económicas mutuamente beneficiosas.
Tras adoptar el sistema de Estado de Derecho, los cubanos podrían asociarse libremente para innovar y crear productos que cubran las necesidades de la población. Los contactos pueden realizarse por cualquier medio disponible y las personas pueden colaborar en proyectos de interés común, incluso si viven en distintos lugares de la isla y nunca se han conocido.
El hecho de que todos están sujetos a las mismas reglas —y de que los tribunales lo garantizarán— empoderaría a los cubanos, en una sociedad ya generalmente emprendedora, para innovar y propiciar un crecimiento económico sustancial. El extraordinario desarrollo de Miami es testimonio de ese espíritu emprendedor de la población de origen cubano.
La adopción de un sistema de Estado de Derecho serviría de barrera contra el acaparamiento de recursos, como ocurrió en Rusia con sus intentos de privatizar activos que antes eran propiedad pública tras la eliminación del sistema socialista.
También abordaría el temor de algunos cubanos en el sentido de que la transición a una economía de mercado deje a Cuba en una situación similar a la de muchos países capitalistas latinoamericanos, donde la participación económica se limita a una élite relativamente pequeña e inexpugnable, lo que resulta en que unos pocos se enriquezcan y la mayoría quede excluida del éxito económico.
Si bien puede argumentarse que ya existen grandes desigualdades en Cuba y que el poder económico reside en los grupos militares que controlan una parte sustancial de la economía nacional, muchos cubanos consideran que esto resulta incompatible con los ideales del sistema y consecuencia de problemas geopolíticos y distorsiones económicas.
Contar con tribunales independientes que apliquen las normas sin temor ni favoritismo, creando así un terreno de juego equitativo, resulta atractivo para los cubanos como una extensión del principio de igualdad social, tan arraigado en sus mentalidades.
La inversión extranjera directa
Así como los ciudadanos particulares que se asocian para emprender un negocio conjunto temen que la otra parte no cumpla, el inversionista extranjero es particularmente cauteloso a la hora de arriesgar un capital sustancial en una jurisdicción donde podría perder la totalidad o parte de su inversión y no obtener los ingresos previstos.
Hasta la fecha, las empresas extranjeras han estructurado sus relaciones comerciales en Cuba de manera de no depender de la legislación y los tribunales cubanos. Como se explica en la primera parte de este texto, los inversionistas extranjeros han llevado a cabo sus actividades de forma que ambos participen en la producción o distribución en el extranjero de un bien específico.
En estos acuerdos, el socio extranjero recibe primero los ingresos de la transacción comercial, reembolsa los costos iniciales y luego comparte los ingresos con el socio cubano, según los términos del acuerdo.
La clave de estos acuerdos es que el socio extranjero siempre recibe el pago primero, ya que comercializa el producto en el extranjero y no tiene que temer una disputa con el socio cubano.
El socio extranjero tiene la ventaja porque retiene la totalidad de los ingresos como garantía para la resolución de cualquier disputa con el cubano. No se basa en la legislación cubana, ni en los tribunales cubanos para resolver ninguna disputa.
Limitar las empresas que involucran a extranjeros que se ajustan a este modelo restrictivo significa que muchas empresas que podrían ser potencialmente beneficiosas, tanto para extranjeros como para cubanos, nunca tienen la oportunidad de prosperar.
En concreto, este modelo de acuerdo comercial no protegería a ningún inversionista extranjero que desee invertir en Cuba para la venta de productos o el desarrollo y la producción conjunta de un dispositivo biomédico en el país.
Este tipo de inversionista, que, por ejemplo, desea construir una cadena de tiendas minoristas en toda Cuba para vender materiales de reparación del hogar, tendría que recurrir a la legislación y los tribunales cubanos para proteger lo que podría ser una inversión de capital sustancial en arrendamientos inmobiliarios, construcción de centros de distribución, tiendas minoristas y almacenamiento de inventario.
Los numerosos inversionistas extranjeros potenciales que necesitarán recurrir a la legislación y los tribunales cubanos requerirán leyes comerciales modernas para operar y tribunales independientes que les ayuden a resolver sus disputas con sus socios comerciales.
En la tercera parte de esta breve serie, “Lo que Cuba necesita hacer para atraer a los inversionistas multinacionales”, se analiza con mayor detalle qué cambios jurídico-institucionales son necesarios para que Cuba comience a desarrollar un sistema de Estado de Derecho y a atraer la inversión extranjera directa.
[1] Ver Thomas Merrill, “The Essential Meaning of the Rule of Law”, 17 j. l., econ. & pol’y 673 (2022).
[2 En 1215 la prolongada lucha de poder entre el soberano y la nobleza culminó con un acuerdo entre el rey Juan y los nobles ingleses. Este acuerdo, plasmado en la Carta Magna, estableció por primera vez el concepto de que el rey, y por extensión el gobierno, también estabas sujetos a la ley. La primacía de la ley, contenida en la Carta Magna, influyó posteriormente en la Declaración de Derechos, incluida la Constitución de los Estados Unidos y las constituciones de muchos Estados democráticos del mundo.
[3] Ver Robert D. Cooter y Hans-Bernd Schäfer, Solomon’s Knot: How Law Can Solve the Poverty of Nations, Princeton University Press, 2012.
[4] La mayoría de los sistemas jurídicos basados en el Estado de Derecho exigen que quienes toman las decisiones se abstengan de considerar los asuntos que se les presentan cuando sea necesario para eliminar cualquier sesgo, bien real o percibido.
[5] Ver, en general, Daron Acemoglu y James A. Robinson, Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty, Crown Publishers, 2012.