Lo que Cuba necesita hacer para atraer a los inversionistas multinacionales
Si bien Cuba necesita avanzar hacia un sistema de Estado de Derecho, puede adoptar ciertas medidas a corto plazo a fin de atraer la inversión extranjera directa.
Parte 3 de 3 partes
Como ocurre con la mayoría de las empresas, el objetivo de las multinacionales es generar beneficios para sus accionistas mediante la oferta de productos con demanda en el mercado.
Lo anterior las lleva a invertir en nuevas instalaciones dondequiera que perciban la oportunidad de ofrecer sus productos o servicios de forma rentable, y a ampliar sus capacidades mediante la adquisición de empresas existentes para acceder a nuevas tecnologías o conocimientos locales.
Al invertir, las multinacionales cumplen con la normativa impuesta por los gobiernos nacionales y locales de los lugares donde operan. Además de la legislación corporativa de cada jurisdicción —la que rige su organización como entidad jurídica—, están obligadas a cumplir, entre otras cosas, con la normativa fiscal, laboral, financiera y medioambiental de esas jurisdicciones.
Considerando tanto las oportunidades de negocio en una jurisdicción determinada como el entorno regulatorio, las empresas calculan la rentabilidad que debería generar la inversión.
Para ello, requieren garantías razonables de que su patrimonio estará protegido y de que no será expropiado, ni de hecho ni a largo plazo, por cambios regulatorios.
Un sistema de leyes claras y un proceso para la resolución imparcial de controversias constituyen las garantías fundamentales.
Marco legal
En particular, los inversionistas extranjeros necesitan leyes que les permitan crear las entidades legales necesarias para operar con éxito a nivel internacional.
Los dos problemas legales principales que enfrentan los inversionistas extranjeros en Cuba son los siguientes:
- Falta de leyes adecuadas que regulen la actividad comercial. Debido a su organización bajo un modelo socialista de planificación centralizada, en el que prácticamente toda la propiedad pertenece al Estado, Cuba carece de muchas leyes comerciales modernas, como las que protegen la propiedad inmobiliaria, crean franquicias bajo una ley publicada y permiten fundar sociedades anónimas.[1]
Un sistema judicial que no es independiente, ni profesional. Los tribunales cubanos rinden cuentas a la Asamblea Nacional del Poder Popular (Asamblea Nacional), lo cual compromete su independencia.[2] Aún más preocupante es que la mayoría de los miembros de los tribunales no son abogados, ni tienen formación jurídica, ni experiencia en la aplicación de las leyes.
En efecto, la mayoría de los miembros del tribunal son personas sin formación jurídica, propuestas por organizaciones casi gubernamentales —entre ellas, los Comités de Defensa de la Revolución— para aportar el componente de “justicia social” a la toma de decisiones judiciales.[3] Si bien Cuba cuenta con un tribunal de arbitraje internacional, la forma de elegir a sus miembros, así como sus decisiones, no son públicas, por lo que un inversionista extranjero no podría evaluar la idoneidad de ese mecanismo de resolución de disputas.
Organizaciones empresariales
Entre las numerosas leyes comerciales que deben adoptarse o modernizarse, cabe destacar la insuficiencia de las actuales instituciones jurídicas para estructurar una inversión con capital extranjero.
Recientemente, Cuba adoptó una ley de sociedad de responsabilidad limitada que permite la organización de lo que antes se conocía como trabajo por cuenta propia dentro de una entidad con responsabilidad limitada.
Sin embargo, conviene compararla con las formas de sociedad de responsabilidad limitada utilizadas en otros países, toda vez que esto será necesario para estructurar las inversiones de capital de la entidad multinacional, como se explica más adelante.
Cuba carece de una ley corporativa moderna. La última ley de sociedades (que establecía sociedades anónimas por acciones) se adoptó en 1886, cuando era colonia española.
Algunos comentaristas sostienen que esta ley da la base legal para la formación de sociedades, lo cual no parece sólido porque esas disposiciones fueron específicamente derogadas por otra legislación o abrogadas por la Constitución de 1976 y varias leyes posteriores.[4]
En particular, una ley adoptada en 1959 por el Gobierno Revolucionario prohíbe a las corporaciones tener acciones anónimas mediante la emisión de acciones al portador.
En otras palabras, los nombres de los propietarios de las acciones deben estar registrados. Y lo que es más importante: las acciones no pueden transferirse libremente, como en las corporaciones modernas.[5]
La corporación cubana de acciones anónimas presenta otras características que la distinguen sustancialmente del estándar mundial. Por ejemplo, debe limitar sus actividades a una sola y su nombre debe estar relacionado con esa actividad.
En la mayor parte del mundo, una característica de las corporaciones es que pueden tener cualquier nombre que no invoque una actividad ilegal, ni genere confusión con otra empresa.
Por lo general, no tienen que limitar sus fines a una actividad específica, un enfoque abandonado en gran medida a principios del siglo pasado. Esto significa que la corporación puede ampliar su alcance y sus operaciones a medida que se presenten otras oportunidades comerciales legales sin necesidad de obtener una aprobación regulatoria posterior.[6]
¿Por qué es importante para los inversionistas extranjeros utilizar una corporación cubana creada bajo una ley similar a la de otros países?
La respuesta es doble: evitar conflictos de leyes y obtener el tratamiento fiscal y contable previsto al planificar la inversión.
Conflictos de leyes
Cuando un inversionista extranjero coloca su dinero en un país, debe evitar conflictos de leyes. Las leyes del lugar donde se ubica la empresa matriz se aplicarán a todas las actividades que esta realice a nivel mundial.[7]
Sin embargo, las leyes del lugar donde se ubica la empresa matriz generalmente no rigen las actividades de una entidad subsidiaria constituida en el extranjero. De no hacerlo, podría enfrentarse a la aplicación, por ejemplo, de la legislación laboral estadounidense a sus empleados en México, quienes también estarían sujetos a la legislación laboral mexicana por el simple hecho de estar en ese país.
La empresa matriz estadounidense infringiría la ley mexicana al aplicar la legislación estadounidense a asuntos laborales en México si estos entran en conflicto con la legislación mexicana, y probablemente infringiría la legislación estadounidense al aplicar la legislación mexicana a asuntos laborales en México, a menos que cree una entidad jurídica independiente bajo la legislación mexicana para delimitar su actividad en ese país.
Para delimitar eficazmente la actividad local en una entidad organizada bajo las leyes de la jurisdicción local, la corporación o sociedad de responsabilidad limitada local debe tener las características clave de las corporaciones y sociedades de responsabilidad limitada en la mayor parte del resto del mundo.[8]
Las empresas multinacionales cuentan con numerosas filiales, si no cientos de ellas, para gestionar sus actividades en los distintos países donde operan. De hecho, pueden tener varias filiales en un mismo país, ya sea para diferenciar las distintas actividades que realizan allí o para dar cabida a inversionistas locales en actividades específicas.
Impuestos y contabilidad
Otra razón por la que resulta importante poder crear una corporación cubana que se asemeje a las corporaciones internacionales es el tratamiento contable y fiscal que los auditores darán a los resultados operativos de la corporación cubana en las cuentas de la empresa matriz.
Las corporaciones multinacionales suelen constituir sociedades de responsabilidad limitada si prevén pérdidas en los primeros años de su inversión en la jurisdicción local.
Si bien las sociedades de responsabilidad limitada son entidades legales independientes de la empresa matriz, se consideran entidades de transparencia fiscal en los Estados Unidos y en muchas otras partes del mundo.
Esto permite a la empresa matriz, por ejemplo, transferir las pérdidas iniciales de la inversión local y compensarlas con las ganancias de la empresa matriz provenientes de otras actividades, reduciendo así su carga tributaria total.[9]
Una vez que una operación comercial local comienza a generar ingresos que la empresa matriz no desea repatriar ni gravar en Estados Unidos, puede convertir la sociedad de responsabilidad limitada en una corporación.
Una corporación no es una entidad de transparencia fiscal y, por lo general, no tributará por los ingresos de sus actividades locales en el país de origen hasta que repatríe esos ingresos.
De hecho, la corporación puede retener las ganancias localmente para aumentar el tamaño de sus actividades locales o para realizar una nueva inversión en la jurisdicción local, evitando así la mayor carga impositiva que resultaría de repatriar los ingresos y pagar impuestos en los Estados Unidos antes de reinvertirlos en la nueva oportunidad de negocio local.
Los auditores independientes de las corporaciones multinacionales son los árbitros finales a la hora de determinar si las entidades comerciales creadas bajo la legislación local son suficientemente similares a las de la jurisdicción de la empresa matriz. Esto será fundamental para lograr el efecto contable en el reconocimiento de ingresos que busca la empresa matriz.
Es importante que Cuba no adopte disposiciones inusuales en sus leyes de organización empresarial que provoquen que las corporaciones, sociedades de responsabilidad limitada o sociedades colectivas, organizadas bajo sus leyes, parezcan demasiado diferentes a sus entidades equivalentes en otros países.
Las empresas que cotizan en la bolsa[10] evitarán hacer cualquier inversión que pudiera llevar a sus auditores a excluir ingresos de sus estados financieros. Como todos sabemos, la presentación de resultados financieros a los mercados de capitales es una actividad habitual de las empresas que cotizan en la bolsa porque la publicación trimestral de resultados puede provocar que el valor de sus acciones --y, por consiguiente, el de la propia empresa--, aumente o disminuya en función de sus ingresos reconocidos.
En resumen, Cuba necesita adoptar leyes comerciales modernas, incluyendo formas modernas de organización empresarial, para facilitar las inversiones que desea atraer del extranjero.
Dado que Cuba era un sistema de Derecho Civil antes de la Revolución, podría optar por inspirarse en las leyes de España o de otros países latinoamericanos a la hora de elaborar su nueva legislación comercial.
Como alternativa, podría decidir inspirarse en la legislación estadounidense para adoptar sus leyes de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y de asociaciones.
Esto podría resultar atractivo por varias razones, entre ellas los estrechos vínculos financieros de Cuba con los Estados Unidos, las numerosas transacciones comerciales entre cubanos y la diáspora cubana en los Estados Unidos, las remesas de esta diáspora y el hecho de que sus miembros probablemente sean la fuente de capital inicial de muchas nuevas empresas en Cuba.
Para Cuba sería contraproducente adoptar la postura de que puede basarse en las leyes ya adoptadas simplemente modificándolas. Por ejemplo, crear una nueva ley de sociedades anónimas partiendo de una ley adoptada para las sociedades anónimas en el siglo XIX sería una tarea ardua, dado que algunas partes fueron derogadas por otras leyes y disposiciones constitucionales, y otras fueron abrogadas por leyes adicionales.
Además, la ley de sociedades anónimas nunca se reformuló como una ley completa con disposiciones modernas de derecho corporativo, de modo que las normas que rigen una sociedad cubana pudieran determinarse con referencia a una sola ley en lugar de una amalgama de leyes, reglamentos y disposiciones constitucionales contradictorias.
Todo lo anterior sugiere que el esfuerzo por desarrollar lo que ya existe consumiría mucho tiempo.
Tribunales profesionales independientes
En beneficio de la economía y la sociedad, bajo un sistema de Estado de Derecho el Estado protege las inversiones, tanto nacionales como extranjeras, salvaguardando los derechos de propiedad y haciendo cumplir los contratos entre los agentes económicos. Esta doble función de protección se lleva a cabo mediante tribunales independientes.
Los tribunales independientes permiten la igualdad de condiciones, de modo que quienes opten por innovar y participar en el comercio puedan hacerlo sin temor a sufrir desventajas injustas.
Por ejemplo, la creación de instituciones jurídicas sólidas en los Estados Unidos para sus colonos dio como resultado una amplia participación en la economía y una población generalmente próspera.[11]
Por otro lado, los países sudamericanos con abundantes recursos naturales desarrollaron instituciones extractivas para beneficiar a sus potencias coloniales. Posteriormente, sus oligarquías locales concentraron el poder y los recursos en una pequeña élite. Como resultado, no se desarrollaron sistemas jurídicos sólidos y hubo una falta de participación y dinamismo económico generalizados.[12]
Los tribunales de Cuba no son independientes. Como se dijo antes, los integran personas recomendadas y elegidas por la Asamblea Nacional; la mayoría de sus miembros no son abogados. Si bien tienen los mismos derechos y deberes que los abogados en esos tribunales, quienes no lo son carecen de la formación académica necesaria para conocer y aplicar la ley. Como ciudadanos comunes, se supone que representan la justicia popular.
Sin embargo, la justicia popular, por muy bien intencionada que sea, no es lo mismo que hacer cumplir las leyes y aplicar las normas por parte de un tribunal compuesto por personas que conocen la ley y comprenden su función y aplicación.
La participación de personas que creen estar "haciendo justicia", en lugar de aplicar normas preestablecidas, genera una excesiva incertidumbre en el actual sistema jurídico cubano.
Afortunadamente, Cuba cuenta con un cuerpo jurídico profesional y bien informado. Se podrían recrear tribunales y seleccionar jueces entre los miembros más capaces e independientes del cuerpo jurídico.
La Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC) es una organización no gubernamental que representa y reúne a profesionales del Derecho en toda la isla. Actualmente cuenta con 14 000 miembros, entre estudiantes de Derecho, abogados, jueces, fiscales y académicos, quienes pagan sus cuotas.
El colegio de abogados celebra reuniones periódicas para informar a sus miembros sobre las novedades jurídicas nacionales e internacionales (aunque se centra en los temas jurídicos típicos de un sistema socialista: Historia del Derecho, Derecho Constitucional, Contratos y Derecho Administrativo); organiza seminarios con abogados extranjeros y celebra reuniones anuales.
También publica recopilaciones de artículos académicos. El propio colegio de abogados podría crear comités para evaluar las credenciales jurídicas y proponer abogados para los nuevos tribunales, de manera similar a como la Asociación de Abogados de Estados Unidos hace sus recomendaciones. Estos abogados podrían ser elegidos para los tribunales por la Asamblea Nacional.
Otro método de nombramiento sería que el colegio de abogados seleccionara a los miembros del Tribunal Supremo y que este, a su vez, seleccionara a los miembros de los tribunales inferiores con el asesoramiento del colegio de abogados.
Los jueces del Tribunal Supremo tendrían un incentivo para seleccionar a miembros de los tribunales inferiores capaces de gestionar la mayoría de los casos con eficacia, de modo que solo un número limitado de asuntos de gran importancia llegaran a su conocimiento.
Las principales diferencias con respecto a la forma en que actualmente están integrados los tribunales radican en que estos estarían compuestos únicamente por abogados, no rendirían cuentas a la Asamblea Nacional y los abogados recomendados para formar parte de los tribunales serían seleccionados por y entre los miembros del colegio de abogados de Cuba.
Conclusión y recomendaciones
La creación de tribunales independientes resulta particularmente importante en casos como el de Cuba, donde existe un historial de expropiación de la propiedad privada.
La presencia de tribunales independientes constituye una promesa vinculante para el inversionista, garantizándole la seguridad de que sus derechos de propiedad serán protegidos y sus contratos interpretados con imparcialidad, sin favorecer ni al Estado ni a ninguna otra parte poderosa en una disputa.
Otro elemento de incertidumbre que impide que Cuba sea considerada un Estado de Derecho es la existencia de una estructura gubernamental paralela: el Partido Comunista. Muchos de sus miembros también son funcionarios públicos, como es típico en un sistema socialista marxista-leninista.
¿Cuál es el papel de la estructura paralela del Partido Comunista con respecto al Derecho? El preámbulo de la Constitución cubana de 2019 establece que constituye un pilar fundamental y una garantía del orden económico, político y social cubano.
Al desempeñar ese papel, ¿tiene la facultad de anular las decisiones del poder legislativo o las aprobaciones otorgadas por las agencias gubernamentales? De ser así, ¿puede el inversionista confiar en la creación de estructuras legales bajo las leyes, regulaciones y aprobaciones gubernamentales cubanas para efectuar su inversión en Cuba si el Partido Comunista tiene ese poder discrecional?
Si bien el Partido Comunista existe bajo la Constitución de 2019, un compromiso formal suyo de no interferir con las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional, ni con las regulaciones adoptadas por los ministerios para su aplicación, brindaría al inversionista la seguridad adicional que necesita para invertir bajo el actual orden político. Además, será necesaria una enmienda a la ley cubana sobre expropiación para brindar protección específica a la inversión extranjera.
La Parte 1 ofrece un análisis sobre “Qué es y qué no es la inversión extranjera directa”. Véase también la Parte 2, “Estado de Derecho y Desarrollo Económico”.
[1] Los cubanos dirán que tienen una ley de franquicias porque reconocen su existencia y permiten que empresas extranjeras las registren. Pero hasta la fecha no existe una ley específica que permita la organización de franquicias en Cuba. De igual modo, dirán que tienen una ley de sociedades anónimas porque se puede crear una sociedad mediante un contrato entre los inversionistas de una empresa, el cual luego se registra y aprueba ante la Asamblea Nacional del Poder Popular. Sin embargo, esto solo vincula a las partes contratantes, no a terceros como los acreedores. Además, los términos específicos del contrato no son de dominio público, como sucede cuando se crea una sociedad anónima bajo una ley de sociedades anónimas, donde todas las disposiciones legales clave están previstas por la ley. En la mayoría de las jurisdicciones regidas por el Estado de Derecho, el acta constitutiva solo contiene las disposiciones que la sociedad puede elegir: nombre, capital social, etc. Todas las demás disposiciones se encuentran en la ley de sociedades anónimas bajo la que se organiza la sociedad.
[2] Si bien en otros países las asambleas nacionales nombran o ratifican a los jueces, un sistema en el que los jueces rinden cuentas a otro poder del Estado, como en Cuba, no se consideraría un sistema basado en el Estado de Derecho. En particular, los inversionistas extranjeros no considerarían que podrían confiar en esos tribunales en una transacción que involucre al Estado.
[3] Constitución de la República de Cuba, 2019, capitulo V. “Los Tribunales de Justicia”; José R. Cot y Anillo, editores, “Cuba: A Legal Guide to Business”, Section 1, parra. 21. Thomson Reuters, 2016. Ver asimismo "Guide to Cuban Law and Legal Research", International Journal of Legal Information, 2017.
[4] José R. Cot y Anillo, editores, “Cuba: A Legal Guide to Business”, Section 1, parra. 28 y 29. Thomson Reuters, 2016. Ver asimismo "Guide to Cuban Law and Legal Research", International Journal of Legal Information, 2017.
[5] Ley cubana 498 adoptada el 19 de agosto de 1959.
[6] Es importante señalar que los requisitos para obtener aprobaciones discrecionales se prestan para la corrupción, particularmente en las economías en transición.
[7] Existen unas pocas leyes que se aplican a las empresas matrices estadounidenses y a todas sus filiales en el mundo, incluidas las constituidas en el extranjero. Generalmente, se trata de leyes contra la corrupción y el soborno, y de sanciones económicas. También existen normativas emergentes como las de la Unión Europea, que imponen estrictas protecciones de la privacidad de los datos y otras que exigen a las empresas supervisar el impacto ambiental y las violaciones de los derechos humanos a lo largo de su cadena de suministro.
[8] Las características fundamentales de una corporación (también conocida como sociedad anónima en español) son: existencia jurídica independiente de sus propietarios, responsabilidad limitada para sus propietarios, existencia perpetua y acciones de propiedad libremente transferibles.
[9] La corporación o sociedad de responsabilidad limitada seguiría pagando los impuestos aplicables en la jurisdicción local en la que se constituya.
[10] La mayoría de las corporaciones multinacionales son de capital abierto, lo que significa que sus acciones se negocian en una bolsa de valores y que cualquier persona puede comprarlas o venderlas.
[11] Ver, generalmente, Daron Acemoglu y James A. Robinson, Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty, Crown Publishers, 2012.
[12] Ibid; Edmund S. Phelps, Mass Flourishing, How Grassroot Innovation Created Jobs, Challenge, and Change, Princeton University Press, 2015