Cuba: la encrucijada entre inversión extranjera y expropiación por utilidad pública
Diana Yuditxa Bautista Martínez
Una vez entrada en Cuba la inversión extranjera, el Estado siempre podrá anunciar la utilidad pública o interés social como base para la expropiación.
Desde que se dictó el Decreto Ley 50 del 15 de febrero de 1982, la primera norma sobre la inversión extranjera, Cuba ha estado ampliando la legislación en esta área.[1]
En la actualidad el inversionista extranjero puede operar en la Isla mediante tres formas organizativas.[2]
- Contrato de asociación económica internacional: acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros para realizar actos propios de una asociación económica internacional sin constituir persona jurídica distinta a las partes.
- Empresa de capital totalmente extranjero: entidad mercantil con capital extranjero sin la concurrencia de ningún inversionista nacional o persona natural con capital extranjero.
- Empresa mixta: compañía mercantil cubana que adopta la forma de sociedad anónima por acciones nominativas en la que participan como accionistas uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros.
A partir de estos conceptos, podemos decir que la naturaleza jurídica de las inversiones tendrá las características de un contrato comercial complejo, oneroso, consensual, de tracto sucesivo, bilateral y asociativo en cuanto las partes se asocian para alcanzar un objetivo común.
Entre sus características, dos o más personas de distintos países, sujetos de derecho que pueden ser personas naturales o jurídicas, actúan de manera conjunta o coordinada, complementaria, armónica y recíproca para alcanzar el objetivo que se han propuesto, ya sea una empresa mixta con personalidad jurídica propia o un contrato de asociación económica. Tienen un alcance específico: la ejecución de una obra o de una actividad mercantil común.
Otro elemento característico es la participación en la contribución y el aporte de los socios (dinero, tecnología, fuerza de trabajo, etc.). Deben participar en los riesgos y beneficios. Y también en el control financiero y la gestión.
Se observa que se trata de relaciones jurídicas internacionales, donde el elemento de la internacionalidad no siempre interviene con la misma intensidad.
Como se sabe, el Derecho internacional privado utiliza el método de determinar el Derecho aplicable a una situación jurídica internacional. Y para resolver la situación jurídica internacional se necesitan normas que contemplen esa situación.
Por consiguiente, cuando se hace un acuerdo internacional es necesario una correcta y adecuada negociación en la cláusula sobre la ley aplicable y dejar claro el órgano competente para resolver la controversia.
¿Quién es el inversionista nacional?
Según el glosario de la Ley de Inversión Extranjera,[3] el inversionista nacional es “la persona jurídica de nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional, que participa como accionista en una empresa mixta o sea parte en un contrato de asociación económica internacional”.
¿Cuáles son las personas jurídicas que establece el Código Civil? Además del Estado, las empresas y uniones de empresas estatales y todas aquellas establecidas en el artículo 39.1[4] y las demás entidades a las que la ley confiere personalidad jurídica.
El inversionista nacional (Estado o empresa estatal) participa como tal. Pero no queda claro si lo hace como sujeto de Derecho privado o de Derecho público.
Varios autores[5] se han preguntado cómo distinguir entre la empresa mixta que surge de un “contrato público” y la que nace de un “contrato comercial” suscrito por el Estado cubano como parte de su participación en una transacción mercantil.
De hecho, ambas figuras se encuentran muy entrelazadas, precisamente por la participación del Estado en las inversiones extranjeras, al margen de la forma organizativa que adopten. Es ambiguo si se trata de un contrato o una sociedad anónima de carácter público o privado, y si se deben aplicar las normas de Derecho público o de Derecho privado.
Por eso es importante determinar ante qué tipo de figura jurídica estamos, es decir, si es de carácter público o privado. La participación y el control del Estado están siempre presentes aun en las sociedades anónimas, cuyo régimen es de Derecho privado. La Ley de Inversión Extranjera establece que la empresa mixta[6] no puede cambiar sus socios sin previo acuerdo entre las partes y la aprobación de la autoridad que otorgó la autorización. Esto representa una gran restricción de la libre trasmisión de las acciones, un aspecto que caracteriza las sociedades anónimas por acciones y un mecanismo de control estatal.
Protección y seguridad jurídica al inversionista extranjero
Otro elemento común para la inversión extranjera es la Ley No. 118 sobre el tema. Establece en su artículo 3 que da[7] garantías a los inversionistas extranjeros, quienes gozan de plena protección y seguridad jurídica y no pueden ser expropiados salvo que la expropiación se ejecute por motivos de utilidad pública o interés social.
Esas garantías también se han incluido en los tratados bilaterales de inversión que Cuba ha firmado con otros países.[8] Algunos estudiosos[9] han abordado este tema y la protección desde el punto de vista de las inversiones extranjeras.
Sin embargo, valdría la pena analizar brevemente algunos aspectos del anteproyecto de Ley de la Expropiación por razones de utilidad pública o interés social[10],anunciado recientemente.
Riesgos legales contra ventajas legales
En su artículo 31[11]el proyecto de Ley de la Expropiación por razones de utilidad pública o interés social establece que en caso de expropiación en el ámbito de la inversión, si no se llega a un acuerdo sobre el valor comercial el precio podrá fijarlo una organización de prestigio internacional autorizada por el Ministerio de Finanzas y Precios (el “Ministerio”). Esta será contratada mediante un acuerdo entre las partes.
El primer aspecto a subrayar es el hecho de que la organización internacional debe ser autorizada por el Ministerio, por lo que no se deja claro cuáles criterios el Ministerio evaluará o las organizaciones que se pondrán a disposición.
El mismo artículo, párrafo 2, establece que en caso de no existir ese acuerdo es posible hacer un sorteo para determinar el actor. Pero el texto no esclarece si el inversionista extranjero puede proponer su propia organización o simplemente adherirse y acudir solo aquellas organizaciones autorizadas por ese Ministerio.
El artículo 32[12] postula que el resultado del avalúo debe ser certificado siempre por el Ministerio. En caso de no aceptación por parte de este, no se especifica la vía para resolver esa decisión administrativa. Si bien el artículo 33.1 establece que las reglas técnicas para la evaluación deben estar previamente determinadas en disposiciones de carácter general, no precisa si las mismas serán de dominio público y, por tanto, si estarán a disposición del inversionista extranjero.
Desde mi punto de vista, la encrucijada entre la expropiación y la inversión es un punto importante que debe evaluar el inversionista. Una vez entrada en Cuba la inversión extranjera, el Estado siempre podrá anunciar la utilidad pública o interés social como base para la expropiación si en algún momento llegara a sentirse despojado de sus bienes.
Más allá de los conceptos generales de utilidad pública e interés social, no es posible determinar a priori si el inversionista tendrá o no el justo proceso en caso que le sea notificada la expropiación por razones de utilidad pública o interés social.
¿Justo proceso en la expropiación de la inversión extranjera?
El justo proceso encierra una tutela judicial efectiva con garantías procesales. Un proceso equitativo con un juez imparcial y sin dilaciones.
Entre las garantías procesales del justo proceso, me quiero detener y analizar muy sintéticamente en el acto de notificación. La notificación da impulso a la máquina judiciaria, dando traslado a la(s) otra(s) parte (s). Comienza a garantizar el contradictorio entre las partes y, por tanto, el derecho de defensa.
En la norma civil cubana, el artículo 161[13] hace referencia a la citación de los actos judiciales. Sin embargo, la garantía de una adecuada notificación al fin de dar traslado a la demanda y garantizar el derecho de defensa resulta bastante escasa.
A primera vista notamos que la norma no especifica que la notificación deba venir en un sobre sellado. En consecuencia, representa una violación del derecho a la protección y el correcto tratamiento de los datos personales, a lo que cualquier persona natural o jurídica tiene derecho. El inversionista extranjero (véase las formas de organizaciones), en caso de notificación de una demanda judicial por expropiación, encontrará como primer punto que han violado su derecho a la protección y el correcto tratamiento de sus datos.
Por otra parte, a fin de garantizar un justo proceso es necesario que la notificación de la demanda o acto judicial llegue a la persona natural o jurídica correcta. En caso de notificación a una persona diferente, sería nula o anulable.
Al revisar la normativa cubana que regula la nulidad de la notificación,[14] observamos que la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral no contempla otras hipótesis de nulidad de las citaciones o emplazamientos.
Por ejemplo, no considera como hipótesis de nulidad del acto de citación o emplazamiento que el auxiliar del tribunal indicara las generalidades de la persona natural o jurídica a notificar o la emplazara con una escritura indescifrable. En Cuba se emplea la escritura manual, no necesariamente a través de computadoras. Por tanto, es plausible que pueda encontrarse una escritura poco o nada comprensible.
Otro aspecto es que la norma no contempla la nulidad del acto cuando este no sea idóneo para conseguir su objetivo, o sea, porque faltan los requisitos formales que le ha conferido la ley en abstracto.
Otra causa que pudiera ser motivo de nulidad es si existe un error de persona y se le notifica a otra. O cuando al expediente del Tribunal donde radica el caso, al acto le faltan hojas.
Lo que se pretende ilustrar es que pueden existir otras causas de nulidad de la notificación o emplazamiento del acto por falta de requisitos formales, un punto indispensable para la consecución del fin de la notificación, la configuración del contradictorio y justo proceso.
El artículo 161 establece que cuando las partes no concurran a notificarse serán notificadas mediante el estado diario de la tabilla de avisos del tribunal. ¿Y quién mira la tabilla de un tribunal si no sabe que ha sido demandado? Probablemente nadie. Quiere decir que, en cualquier caso, el proceso continúa en rebeldía.
Desde mi punto de vista, para poder empezar a hablar de un justo proceso de expropiación se deberían garantizar los aspectos esenciales para poder establecer lo contradictorio, poniendo al demandado en la posición de poderse defender.
Es necesario, además, que se tenga garantizado el derecho a la protección de los datos personales que, como vimos, no se contempla en la norma sustantiva.
Por otra parte, Cuba ha firmado con reservas la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York del 10 de junio de 1958.
En relación con el reconocimiento de las sentencias y laudos extranjeros, el Derecho interno, en su artículo 483 párrafo 5[15] de la Ley de Procesamiento Civil, hace referencia a la eficacia ejecutiva de las sentencias extranjeras, no a los laudos. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 823[16] a los efectos de la ejecución los laudos arbitrales se equiparán a una sentencia judicial. Por consiguiente, en el caso de sentencias en el exterior, el artículo 483, párrafo 5, dispone que, en ese caso, será necesario que el ministro del país que está pidiendo el reconocimiento de la sentencia emita una declaración, y que las sentencias cubanas sean aplicadas también en ese país.
De la lectura del artículo se puede interpretar que, a falta de ese reconocimiento recíproco, la sentencia extranjera y/o laudo no serán reconocidos.
Respecto a los laudos arbitrales dictados en el extranjero, antes de su ejecución es necesario el reconocimiento previo concedido por la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular (artículo 824).[17]
Con estas pequeñas ilustraciones se busca resaltar que la garantía al inversionista extranjero debe ser vista desde un punto de vista más amplio y detallado, sobre todo porque el Estado tiene un fuerte control.
Conclusiones
Cuba ha creado una muralla jurídica que mantiene el poderío estatal de cualquier tipo de actuación jurídica fuera de su ámbito.
La propuesta de Ley de Expropiación por razones de utilidad pública o interés social podría ser una carnada para el inversionista extranjero al inducirlo a pensar que podría tutelar sus intereses. Sin embargo, este no debería confiarse en las aparentes garantías que se pretenden mostrar. Una vez entrada en Cuba la inversión extranjera, el Estado siempre podrá anunciar la utilidad pública o interés social como fundamento para la expropiación si en algún momento llegara a sentirse despojado de sus bienes.
Si bien cualquier inversión implica contratiempos, inconvenientes, dificultades y problemas, la incerteza jurídica al hecho de que el capital invertido pueda ser expropiado en algún momento se convierte en una encrucijada para el inversionista extranjero. Esto hace que invertir en la Isla sea poco alentador y atractivo para el capital foráneo.
Se desata el nudo de la encrucijada entre la decisión de invertir en Cuba y la posibilidad de que esta inversión sea expropiada por razones de utilidad pública o de interés social:
En primer lugar, la tutela jurídica para el inversionista extranjero comenzaría, al menos en parte, si el Estado firmara sin reservas la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York del 10 de junio de 1958.[18]
En segundo, considero oportuno ofrecer un margen de tutela legal introduciendo en la Ley de Inversión Extranjera y en su respectivo Reglamento que en el momento de la autorización de la inversión extranjera los organismos competentes certificaran que no existe algún proyecto de interés o necesidad públicos. Este margen de tutela de no expropiación debe considerar el período de tiempo válido del retorno de la inversión. En cualquier caso, por un tiempo no inferior a diez años. Este lapso de tiempo empezaría a funcionar desde el momento en que la inversión entre en explotación.
En tercero, también se deberá establecer en la Ley de Inversión y en su Reglamento que ante la eventualidad de que no sea factible determinar el período de tiempo para recuperar la inversión, en el momento de autorizarla se podría conceder al inversionista extranjero un período de tiempo mayor.
En cuanto a la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, en la eventualidad de que el inversionista extranjero deba afrontar un procedimiento de expropiación sería oportuno que esa ley:
- Estuviera a tono con las normas de protección y el correcto tratamiento de los datos personales que hoy rigen en la mayor parte de los países.
- Delineara otras hipótesis de nulidad de la notificación de los actos procesales a fin de garantizarle al inversionista extranjero la tutela del justo proceso.
De ese modo trasparente, y con verdadera disponibilidad a tutelar, la inversión extranjera tendría garantías legales.
Notas
1. Véase, Una propuesta sobre inversión extranjera en Cuba:https://horizontecubano.law.columbia.edu/news/una-propuesta-sobre-inversion-extranjera-en-cuba.
2. ARTÍCULO 13.1.- La inversión extranjera adopta alguna de las modalidades siguientes:
a) empresa mixta;
b) contrato de asociación económica internacional; o
c) empresa de capital totalmente extranjero.
2.- Como contratos de asociación económica internacional clasifican, entre otros, los contratos a riesgo para la exploración de recursos naturales no renovables, para la construcción, la producción agrícola, la administración hotelera, productiva o de servicios y los contratos para la prestación de servicios profesionales.
4. ARTÍCULO 39.1. Las personas jurídicas son entidades que, poseyendo patrimonio propio, tienen capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones.
2. Son personas jurídicas, además del Estado:
a) las empresas y uniones de empresas estatales;
b) las cooperativas;
c) las organizaciones políticas, de masas, sociales y sus empresas;
ch) las sociedades y asociaciones constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes;
d) las fundaciones, entendiéndose por tales el conjunto de bienes creado como patrimonio separado por acto de liberalidad del que era su propietario, para dedicarlos al cumplimiento de determinado fin permitido por la ley sin ánimo de lucro, y constituidas de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes;
e) las empresas no estatales autorizadas para realizar sus actividades; y
f) las demás entidades a las que la ley confiere personalidad jurídica.
5. Véase, Rafael Cox Alomar La problemática de la cláusula sombrilla en los Acuerdos Cubanos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.
6. [vi] ARTÍCULO 14.7.- Creada una empresa mixta, pueden cambiar los accionistas, por acuerdo entre estos, previa aprobación de la autoridad que otorgó la Autorización.
7. CAPÍTULO III DE LAS GARANTÍAS A LOS INVERSIONISTAS
ARTÍCULO 3.- El Estado cubano garantiza que los beneficios concedidos a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones se mantienen durante todo el período por el que hayan sido otorgados.
ARTÍCULO 4.1.- Las inversiones extranjeras dentro del territorio nacional gozan de plena protección y seguridad jurídica y no pueden ser expropiadas, salvo que esa acción se ejecute por motivos de utilidad pública o interés social previamente declarados por el Consejo de Ministros, en concordancia con lo dispuesto en la Constitución de la República, los tratados internacionales suscritos por la República de Cuba en materia de inversiones y la legislación vigente, con la debida indemnización por su valor comercial establecido de mutuo acuerdo, pagadero en moneda libremente convertible.
2.- De no llegarse a acuerdo sobre el valor comercial, la fijación del precio se efectúa por una organización de prestigio internacional en la valoración de negocios, autorizada por el Ministerio de Finanzas y Precios y contratada al efecto por acuerdo de las partes que intervienen en el proceso de expropiación. De no existir acuerdo entre ellos con respect a la selección de la referida organización, a su elección, se realizará un sorteo para determinarla o se acudirá a la vía judicial.
8. Bilateral Investment Treaties Cuba. Italia; Cuba-San Marino, Véanse, también, los TBIs celebrados con otros países.
9. Véase, La promoción de las inversiones extranjeras y la resolución de sus conflictos, Alejandro M. Garro, Profesor Adjunto de Derecho Comparado y Latinoamericano, Universidad de Columbia, y Profesor Honorario de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
10. Disponible anteproyecto de Ley de la Expropiación por razones de utilidad pública o interés social (+PDF) https://www.granma.cu/cuba/2022-03-26/disponible-anteproyecto-de-ley-de-la-expropiacion-por-razones-de-utilidad-publica-o-interes-social-pdf.
11. Artículo 31.1. En el caso de la expropiación en el ámbito de la inversión extranjera, de no llegarse a acuerdo sobre el valor comercial de los bienes derechos a expropiar, la fijación del precio se efectúa por una organización de prestigio internacional en la valoración de negocios, autorizada por el Ministerio de Finanzas y Precios y contratada al efecto por acuerdo de partes en el procedimiento de expropiación.
2. De no existir acuerdo entre ellos con respecto a la selección de la referida organización, a su elección, se realiza un sorteo para determinarla o se acude a la vía judicial.
12. Artículo 32. En todo caso, incluyendo el ámbito de la inversión extranjera, el resultado del avalúo se revisa y se certifica por el Ministerio de Finanzas y Precios.
13. ARTÍCULO 161.- Las partes o sus representantes que no concurran a notificarse en la oportunidad antes señalada, serán notificados mediante el estado diario a que se refiere el artículo 162 que el Secretario fijará en la tablilla de avisos del Tribunal y se dejará constancia de ello, mediante nota certificada, al pie de la resolución.
14. ARTÍCULO 171.- Son nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiera dado por enterada, expresa o implícitamente, surtirá desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiere hecho conforme a las disposiciones de esta Ley. No por ello quedará relevado el actuario de la corrección disciplinaria establecida en la presente Ley.
15. ARTÍCULO 483.- Las sentencias de Tribunales extranjeros firmes en el país donde se dictaron, tendrán en Cuba la eficacia que los tratados les concedan, y si no los hubiere, se cumplirán como las nacionales siempre que concurran las condiciones siguientes:
1) que hayan sido dictadas a consecuencias del ejercicio de una acción personal;
2) que no hayan sido dictadas en rebeldía del demandado;
3) que recaigan sobre obligaciones lícitas conforme a la legislación cubana;
4) que el documento contentivo de las mismas aparezca expedido con los requisitos exigidos para su autenticidad en el país de donde procedan y se hayan observado los de la legislación cubana para que haga fe en el territorio nacional;
5) que la sentencia cuya ejecución se solicite venga acompañada de comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores del país en que fue dictada, haciendo constar que las autoridades de ese país cumplirán, en señal de reciprocidad, las sentencias pronunciadas en Cuba.
16. ARTÍCULO 823.-A los efectos de su ejecución, los laudos arbitrales se equiparán a sentencia judicial, siguiéndose la vía de apremio correspondiente. Igual tratamiento recaerá sobre los autos dictados en proceso arbitral aprobando una transacción.
17. ARTÍCULO 824.-En los casos de laudo arbitral dictado en el extranjero, cuya ejecución se pretenda realizar en territorio nacional, se requerirá del reconocimiento previo concedido por la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular.
Diana Yuditxa Bautista Martínez
Licenciada en la Facultad de Derecho de la Università degli Studi di Milano. Colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Milán (Ordine degli Avvocati di Milano). Licenciada en la Facultad de Derecho en la Universidad de la Habana. Abogada en Cuba hasta 2006.
Ha trabajado en el asesoramiento jurídico a empresas y particulares, tanto nacionales como extranjeros, en Derecho Civil, Internacional Privado, Comunitario e inversión extranjera en Cuba. Ha redactado contratos comerciales y asesorado negociaciones de joint ventures. Autora de varios artículos jurídicos publicados como colaboradora y columnista en diferentes periódicos italianos. En Cuba fue profesora Adjunta de la Escuela de Altos Estudios de Hotelería y Turismo impartiendo clases de Derecho Internacional Privado y Comercial.