Una propuesta sobre inversión extranjera en Cuba

Desde los años 80 tuvo lugar en Cuba de manera gradual un vuelco a las formas de inversión extranjera, incrementándose el comercio interno e internacional. La curva de crecimiento comenzó a crear las bases para establecer el sistema de regulación jurídica que garantizaría la inversión extranjera. El 15 de febrero de 1982 se dictó el Decreto Ley 50.

Una década después se habían constituido un gran número de empresas mixtas y otras formas de asociaciones económicas. La práctica comercial de esos años demostró que resultaba necesario buscar nuevas condiciones jurídicas. Se reformó el texto constitucional de 1976, se incluyó la inversión extranjera y se reconoció una nueva forma de propiedad: la de las empresas mixtas, conjuntas e internacionales.

Pero era necesario otro cuerpo legal que recogiera las experiencias adquiridas en el campo de la inversión. Se aprobó la Ley de Inversión Extranjera, derogándose el Decreto Ley 50.

Desde 1982

Durante estos cuarenta años, desde la primera norma de inversión en 1982, se ha ido ampliando y modificando la norma de inversión y otras normas como la Constitución. Actualmente, entre las principales disposiciones legales vigentes relacionadas con la inversión extranjera podemos mencionar La Ley No. 118/2014, Ley de la Inversión Extranjera, el Decreto No. 325/2018 y el Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera, entre otras ^[i] .

Sin embargo, la Ley de Inversión extranjera 118/2014 presenta un complejo e incómodo mecanismo de autorización. El inversionista extranjero que pretende crear una empresa de capital totalmente foráneo en Cuba debe contactar a dos entidades estatales (el Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera) al fin de obtener la aprobación (artículo. 19. 2). ^[ii] Según el sector y las características de la inversión extranjera, la autorización la dan el Consejo de Estado, el Consejo de Ministros y/o los jefes de Organismos de la Administración Central del Estado autorizados.

Sin lugar a dudas, se trata de un sistema de aprobación congestionado e incómodo. Pero no es lo único. Han quedado pendientes otros detalles en el Derecho interno. Me refiero al Código Civil -es decir, a la norma sustantiva que sirve de manera complementaria para resolver los aspectos fuera de los marcos de la inversión- y a la Ley Procesal Civil.

En ese sentido, se plantea como problema la necesidad de modificar el artículo del Código Civil en la parte referida al orden de prelación. En ese precepto no se deja espacio al inversionista extranjero como un acreedor privilegiado. A su vez, para una mayor tutela del inversionista extranjero sería oportuno incluir el concurso de acreedores en la Ley Procesal Civil.

Aquí abordaremos muy brevemente el Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera (Decreto No. 325/2018), y en específico la liquidación prevista en el Capítulo VI, relativo a la disolución, terminación y liquidación, su relación con el Código Civil y la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE) cubano.

La repartición de los créditos

En su Capítulo VI el Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera se ocupa de establecer la metodología en caso de disolución, terminación y liquidación de las sociedades que han hecho una inversión extranjera. Nos centraremos en el tema de la repartición de los créditos. Y abordaremos algunos aspectos del Código Civil y de la Ley Procesal Civil por su relación con esta última.

El artículo 41 del Decreto ^[iii] establece que el proceso de liquidación en las sociedades tiene por objeto determinar el haber social y la repartición de bienes, previa a la percepción de los créditos y a la extinción de las obligaciones correspondientes, según el orden de prelación establecido en la legislación vigente.

Por consiguiente, si la repartición de los créditos será en el orden de prelación establecido en la legislación vigente, cabría preguntarse: ¿cuál legislación vigente regula en Cuba el orden de prelación de los créditos? Cuando analizamos el Código Civil, en su artículo 307.1 ^[iv] se establece el orden de prelación, que da prioridad a los acreedores privilegiados.

De la lectura del artículo se concluye que entre los acreedores privilegiados no están incluidos los inversionistas extranjeros, a diferencia de las empresas estatales, a quienes el Código Civil sí incluye como tales. Por tanto, los inversionistas extranjeros entrarían entre los acreedores no privilegiados. El problema emerge cuando el crédito no es suficiente para satisfacer a todos los acreedores. En ese caso, lo más probable es que los inversionistas extranjeros no logren satisfacer su crédito.

En caso de liquidación

En caso de liquidación, ¿el inversionista extranjero tiene la garantía de que podrá recibir el pago del crédito debido? ¿Cuál es la solución efectiva para la satisfacción de los inversionistas extranjeros en el proceso de liquidación? De momento, hay más interrogantes que respuestas.

Pero imaginemos que el Código Civil fuera modificado e incluyera como acreedor privilegiado al inversionista extranjero.

Eso hace surgir otra pregunta: ¿cómo se procede para obtener el crédito cuando hay más acreedores de un mismo deudor? ¿Se crea la masa de acreedores, un comité o algo semejante que agrupe a todos los acreedores en un mismo y único proceso de pago?

La respuesta es negativa. La ejecución de cada crédito es independiente.

Falta de concurso de acreedores

El concurso de acreedores no está regulado en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE) cubana. Como consecuencia de esta laguna jurídica, en caso de conflictos entre acreedores de un mismo deudor opera la figura de las tercerías, según lo previsto el Título IV en sus artículos 516 ^[v] y siguientes.

La tercería es el proceso mediante el cual un acreedor interviene en un proceso ejecutivo iniciado por otro acreedor y en el que reclama ser un acreedor privilegiado respecto al que empezó el proceso ejecutivo.

Como consecuencia, por una parte, el inversionista extranjero tendría que estar informado de que otro acreedor comenzó un proceso ejecutivo (no siempre será posible obtener la información para intervenir tempestivamente) y, por otra, instaurar el proceso de tercería con todos los requisitos que ello comporta.

La máxima tutela para el inversionista extranjero sería, por un lado, modificar el Código Civil e incluir al inversionista extranjero, del mismo modo en que están incluidas las empresas estatales y, por otro, agregar en la Ley Procesal Civil el concurso o masa de acreedores de manera que puedan participar todos los acreedores en un único proceso ejecutivo.

Desde mi punto de vista, ni el Código Civil ni la Ley Procesal civil, ni el Reglamento de Inversión Extranjera, ni la Ley de Inversión Extranjera tienen una respuesta clara que permita una buena práctica para las empresas extranjeras que quieran invertir en Cuba con el fin de minimizar los riesgos que podrían en peligro la estabilidad de la inversión.

La Ley de Inversión y el Reglamento tienen un proceso de negociación complejo y extenso, lo cual entorpece el rápido flujo de la inversión extranjera. Este proceso no da certezas a los inversionistas, que necesitan saber a qué se deben atener para poder emprender sus negocios. Conociendo el marco jurídico, los inversionistas pueden trazar las pautas que les permitirán desarrollar su proyecto de negocio.

Un mayor número de empresas y potenciales inversionistas a nivel mundial estarían más inclinados a ejecutar sus proyectos en Cuba si se dispusiera de otras condiciones comerciales capaces de satisfacer sus necesidades. Los inversionistas extranjeros son cada vez más exigentes.

El Código Civil Cubano no contempla en el orden de prelación a los inversionistas extranjeros como sujetos con privilegiados. Al no existir un concurso de acreedores en la Ley Procesal Civil que pueda garantizar un orden de prelación en un único proceso ejecutivo, la garantía al acreedor como inversionista extranjero resulta muy frágil.

Recomendaciones

Partiendo de lo anterior, proponemos las siguientes recomendaciones:

• Elaborar un cuadro normativo de la Ley de la Inversión Extranjera de forma simple y clara. Se trata del impacto inicial, la primera imagen que recibe el inversionista y que permitirá que fluyan las inversiones. La redacción de la norma debe quedar de manera que permita adaptarse a los constantes y acelerados cambios del comercio.
   
• Desarrollar las normas del Derecho interno, que deben responder a las exigencias de los inversionistas extranjeros. El nudo está en la relación entre los inversionistas extranjeros y el Estado y se disuelve creándose acuerdos con un estándar a nivel internacional.
   
• Modificar el artículo del Código Civil que alude a la prelación y la inclusión del inversionista extranjero. Del mismo modo, considerar la modificación de la Ley Procesal Civil, incluyendo el concurso de acreedores, lo que daría mayores garantías de pago al inversionista y equiparía la norma al resto de las legislaciones.

Notas

^[i] El Decreto No. 366/2019, modificativo del Decreto 325 Reglamento de la Ley de la Inversión Extranjera del 9 de abril de 2014. La Resolución No. 14/2018 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Reglamento sobre el Régimen Laboral de la Inversión Extranjera. La Resolución No. 207/2018 del Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera, sobre las bases metodológicas para la elaboración de los estudios técnico-económicos. Las Resoluciones No. 46/2014 y No. 47/2014 del Banco Central de Cuba, sobre la realización de los aportes o aportaciones por los inversionistas extranjeros y el manejo de sus cuentas bancarias en Cuba. El Acuerdo No. 8732/2019 del Consejo de Ministros, delegando en los Jefes de Organismos de la Administración Central del Estado la facultad de autorizar los Contratos de Asociación Económica Internacional de administración productiva y de servicios, así como sus modificaciones durante su periodo de vigencia. El Decretos Leyes sobre las garantías mercantiles Decreto-Ley No. 14/2020, “De La Prenda y la Hipoteca, y Decreto-Ley No. 15/2020 “Del Fideicomiso de Garantía. El Decreto No. 15/2020 Reglamento de la Ventanilla Única de Inversión Extranjera.

^[ii] Si se tratase de una empresa de capital totalmente extranjero, el Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera indican al inversionista, la entidad cubana responsable de la rama, subrama o de la actividad económica en la que pretende realizar su inversión, con la que debe analizar su proposición y obtener la correspondiente aprobación escrita.

^[iii] El artículo 41 del Decreto que establece el proceso de liquidación en las sociedades tiene por objeto determinar el haber social y la repartición de bienes, previa la percepción de los créditos y la extinción de las obligaciones correspondientes, según el orden de prelación establecida en la legislación vigente. A tal efecto, los accionistas o las partes designan a los liquidadores de conformidad con lo previsto en los documentos constitutivos y la legislación vigente. El proceso de liquidación de los contratos tiene por objeto determinar los beneficios finales, su repartición, previa la percepción de los créditos y la extinción de las obligaciones correspondientes, según el orden de prelación establecido en la legislación vigente. A tal efecto, las partes designan a los liquidadores de conformidad con lo previsto en los documentos constitutivos y la legislación vigente.

^[iv] ARTÍCULO 307.1. De concurrir varios acreedores con créditos exigibles contra el mismo deudor, sin perjuicio de las garantías que graven determinados bienes suyos a favor de algunos acreedores singularmente privilegiados, tendrán preferencia para hacer efectivos sus créditos sobre el resto del patrimonio del deudor, por el orden siguiente:

1. los parientes, para el cobro de alimentos;
2. los trabajadores, para el cobro de sus salarios devengados y no percibidos;
3. el Estado, para el cobro de sus créditos, impuestos, responsabilidad material y civil, y sanciones pecuniarias;
4. los bancos y empresas estatales; y
5. los demás acreedores no privilegiados. Los acreedores igualmente privilegiados cobrarán sus créditos a prorrata, de ser insuficiente el patrimonio trasmisible del deudor.

^[v] ARTÍCULO 516.-Las tercerías habrán de fundarse en el dominio de los bienes embargados al deudor, o en el derecho del reclamante de hacer efectivo su crédito con preferencia al acreedor ejecutante.

Diana Yuditxa Bautista Martínez

Licenciada en la Facultad de Derecho de la Università degli Studi di Milano. Colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Milán (Ordine degli Avvocati di Milano). Licenciada en la Facultad de Derecho en la Universidad de la Habana. Abogada en Cuba hasta 2006.

Ha trabajado en el asesoramiento jurídico a empresas y particulares, tanto nacionales como extranjeros, en Derecho Civil, Internacional Privado, Comunitario e inversión extranjera en Cuba. Ha redactado contratos comerciales y asesorado negociaciones de joint ventures. Autora de varios artículos jurídicos publicados como colaboradora y columnista en diferentes periódicos italianos. En Cuba fue profesora Adjunta de la Escuela de Altos Estudios de Hotelería y Turismo impartiendo clases de Derecho Internacional Privado y Comercial.