Límites constitucionales y consideraciones para Cuba a la hora de atraer inversión extranjera directa

Pedro Freyre

Es necesario modificar no solo la ley de inversión extranjera sino también todo el marco normativo, incluida la Nueva Constitución, para brindar suficientes protecciones a los inversionistas extranjeros.

March 06, 2022

Al considerar a Cuba como un potencial receptor de inversión extranjera directa (IED), el inversionista se enfocará en el marco regulatorio diseñado específicamente para la actividad de inversión propuesta. Una revisión de ese marco implicaría un análisis de la Ley 118 de 2014, que autoriza la inversión extranjera, así como otras leyes y reglamentos que podrían impactar la actividad y operaciones de inversión propuestas en Cuba.

Sin embargo, cualquier análisis estaría incompleto sin revisar la Constitución del país, ya que serviría como el documento general bajo el cual operarían otras leyes cubanas y, por lo tanto, afectaría la legalidad de la inversión y sus operaciones continuas. Con la nueva Constitución, adoptada en 2019 (la “Nueva Constitución”), Cuba ha intentado cerrar la brecha entre un sistema socialista y los sistemas capitalistas de los que intenta atraer capital.

El intento de reconciliación crea una tensión central en la Nueva Constitución al presentar disposiciones contradictorias sin una autoridad clara sobre cuál rige en una circunstancia específica.

Esta breve revisión de la Nueva Constitución resulta útil para comprender el dominio generalizado del Estado en la economía cubana en una nación que sigue comprometida con la planificación y el control centralizados. Además, la Nueva Constitución establece un papel fundamentalmente diferente para el poder judicial en el sistema cubano al de Europa y Estados Unidos y un papel descomunal para el Partido Comunista de Cuba (el “Partido”).

Las facultades otorgadas a cada una de estas instituciones por la Nueva Constitución oscurecen qué disposiciones constitucionales regirán la inversión extranjera.

Principios fundamentales de la nación

La Nueva Constitución proclama en su preámbulo que se guía por el más avanzado pensamiento revolucionario, antimperialista, cubano, marxista, latinoamericano y universal, en particular por los ideales y ejemplos de José Martí y Fidel Castro, así como por las ideas de emancipación social de Karl Marx, Frederick Engels y Vladimir I. Lenin.

Además, sostiene que Cuba jamás volverá al capitalismo, régimen económico caracterizado por la explotación del hombre por el hombre, y concluye que solo en el socialismo y el comunismo el ser humano puede alcanzar su plena dignidad. Por lo tanto, la Nueva Constitución comienza retratando a los inversionistas de todas las economías capitalistas (presumiblemente incluidos los de sistemas socialistas como China y Vietnam) como parte de sistemas económicos percibidos como inferiores que se involucran en prácticas de explotación.

Asimismo, desalienta cualquier inversión temprana en Cuba, ahora con el objetivo de una futura participación en cualquier economía capitalista en desarrollo en el país, advirtiendo que nunca ocurriría.

Dominio del Estado en la economía

Los artículos 18 y 19 de la Nueva Constitución disponen que la República de Cuba está gobernada por un sistema económico socialista basado en la propiedad de todo pueblo sobre los medios fundamentales de producción, la forma primaria de propiedad. En contraste con el sistema capitalista, donde el mercado determina el valor de los intercambios de bienes y sirve para asignar recursos, el sistema socialista involucra una planificación central con el Estado determinando la dirección de la economía, regulando y monitoreando la economía “de acuerdo con los intereses de la sociedad".

Por tanto, la Nueva Constitución considera que la planificación socialista constituye el componente central del sistema de gobernanza para el desarrollo económico y social. El Estado está empoderado para diseñar la economía, conducir el desarrollo estratégico y lograr el “balance pertinente” en la asignación de recursos, minimizando o incluso ignorando el papel del mercado. La Nueva Constitución guarda silencio acerca de quién y cómo se determinan los “intereses de la sociedad” o cuál es o cómo se logra el “balance pertinente”.

El predominio de la empresa estatal se establece en el artículo 27 de la Nueva Constitución, disponiéndose que las empresas estatales desempeñan el papel rector de la economía nacional. En la Nueva Constitución a las empresas del Estado se les otorga autonomía en su administración y gestión y se les encomienda desempeñar un papel primordial en la producción de bienes y servicios a fin de cumplir con sus responsabilidades sociales. Estas disposiciones, en conjunto, sugieren que:

  • Las oportunidades para los inversionistas extranjeros se limitan a aquellas que el Estado no elige emprender.
  • El inversionista extranjero está continuamente en riesgo de ver disminuidas o extinguidas sus oportunidades de inversión, toda vez que su principal competidor local (el Estado), en su papel de administrador de la economía y de asignación de recursos, podría decidir en interés de la sociedad frenar el crecimiento de las operaciones del inversionista o incluso nacionalizarlas. El Estado determinará de cuando en cuando lo que es de interés para todo el pueblo.

Reconocimiento limitado de la propiedad privada

El artículo 22 de la Nueva Constitución establece las formas de propiedad:

  • La propiedad socialista, perteneciente a toda la población, en la que el Estado actúa como representante y beneficiario como dueño de la propiedad en nombre del pueblo.
  • La propiedad cooperativa, que se sostiene mediante el trabajo colectivo de los socios propietarios y el ejercicio efectivo de los principios del cooperativismo.
  • La propiedad de las organizaciones políticas, sociales y de masas, en las que se ejerce la propiedad sobre los bienes necesarios para el cumplimiento de su misión.
  • La propiedad privada, en la que se ejerce la propiedad sobre determinados medios de producción por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, con un papel complementario en la economía.

Además, el artículo 29 limita el pleno goce del derecho de propiedad privada otorgado por el artículo 22, y su desarrollo en beneficio de la economía nacional. Están prohibidos el arrendamiento, la aparcería y los préstamos hipotecarios a particulares, aunque los préstamos hipotecarios son una herramienta clave utilizada por las empresas de un sistema capitalista para financiar proyectos de construcción y mejoras de bienes inmuebles.

La Nueva Constitución le da al Estado un derecho preferencial en relación con los actores privados para la adquisición de tierras mediante el pago de un “precio justo”. No parece estar establecido en ninguna parte quién toma la decisión de qué precio es el justo o en qué consiste la preferencia del Estado. Esto crea incertidumbre para el propietario y abre al Estado a reclamos de arbitrariedad.

En las economías capitalistas, el Estado también tiene un derecho de “dominio eminente” en beneficio del público en general. Sin embargo, ese derecho del Estado debe ejercerse únicamente en beneficio de un interés público (no de una empresa estatal); y el interés público generalmente se determina mediante un proceso regulatorio que involucra audiencias públicas, a menudo con la votación de los miembros afectados del público, y la decisión generalmente está sujeta a apelación ante los tribunales de justicia, que actúan como árbitros independientes.

Una vez más, el derecho de propiedad privada por parte de un inversionista extranjero, ya sea legal o natural, no se limita a un tipo específico de propiedad o a la ubicación de los bienes inmuebles, sino a la determinación de qué califica como una función complementaria en la economía, una función que presumiblemente fluctuaría a medida que esta se desarrolle y el Estado redefina lo que es “complementario”.

Los inversionistas extranjeros deben preguntarse si una inversión específica en una propiedad la hace realmente suya. No obstante, de acuerdo con el artículo 28 de la Nueva Constitución, el Estado tiene la tarea de promover y dar garantías a los inversionistas extranjeros para sus inversiones en la nación, reconociendo el importante papel que debe jugar en el desarrollo económico del país. Por ley, el Estado se encarga de dictar normas para la IED y el uso racional de los recursos humanos y naturales, demostrando respeto a la soberanía e independencia nacional.

Parlamento cubano con banderas y escudos colgando frente a las cortinas

La adopción de la Nueva Constitución, con su reconocimiento a la existencia de la propiedad privada y de que la propiedad privada puede ser propiedad de sus inversionistas extranjeros, es, sin dudas, un avance respecto a la Constitución cubana anterior.

Esa no reconocía la existencia de la propiedad privada, incluso cuando la legislatura cubana adoptó la Ley 118 que busca atraer inversiones privadas del extranjero. Sin embargo, no parece ofrecer al inversionista extranjero el tipo de protecciones que necesitaría para comprometer un capital sustancial. Por ejemplo, en caso de que el Estado cubano estime que la participación del extranjero en un retorno de una inversión de riesgo compartido con una empresa estatal en Cuba no debe ser remitida porque es necesario y apropiado que el Estado la retenga para satisfacer una necesidad de emergencia, ninguna disposición de la Nueva Constitución parecería proteger los intereses financieros del inversionista extranjero.

De hecho, bajo la Nueva Constitución el Estado estaría autorizado a reasignar esos fondos para atender cualquier necesidad que considere en beneficio del pueblo. Esto deja al inversionista extranjero en la posición poco envidiable de sufrir una pérdida sin recurso legal bajo la ley del país.

Si bien el artículo 99 establece un derecho privado de acción contra el Estado por cualquier persona agraviada por el mismo, no está claro si esta disposición regiría en el caso de que el Estado ejerciera la preferencia y los poderes que se le otorgan sobre el inversionista extranjero en virtud de otras disposiciones.

Falta de independencia

La interpretación de las disposiciones constitucionales que en virtud del artículo 108 se delegan en la Asamblea Nacional del Poder Popular (la “Asamblea Nacional”). En particular, se le autoriza a:

  • Aprobar las reformas a la Nueva Constitución, en los términos del Título XI.
  • Emitir una interpretación general y vinculante (derecho de tipo judicial concedido al poder legislativo) de la Nueva Constitución y de las leyes que se adopten a su amparo. La Nueva Constitución no contempla que sea interpretada por tribunales independientes.

Por lo tanto, la Nueva Constitución y las leyes adoptadas en virtud de ella por la Asamblea Nacional son interpretadas por la Asamblea Nacional y no están necesariamente sujetas a una revisión judicial independiente.

En virtud del artículo 149, los magistrados y jueces legos del Tribunal Supremo Popular son elegidos por la Asamblea Nacional o por el Consejo de Estado (el Comité Ejecutivo de la Asamblea Nacional con poder para actuar entre sesiones legislativas). Entonces los jueces no son nombrados de por vida para asegurar la independencia, como es el caso en algunas otras naciones. Si bien el artículo 150 establece que los jueces son independientes y no deben obediencia excepto a la ley, deben informar a la Asamblea Nacional según lo exige el artículo 154, y pueden ser destituidos en circunstancias específicas.

La falta de separación de poderes entre los poderes judicial y legislativo concentra aún más el poder en el Estado frente a cualquier inversionista. Los inversionistas suelen buscar un sistema judicial independiente para resolver las disputas con otros actores de la economía, incluido el Estado. La cuasi independencia del sistema judicial contemplada por la Nueva Constitución presentaría a los posibles inversionistas extranjeros la preocupación de si podrían obtener una audiencia justa en una disputa con el Estado o con una empresa estatal en Cuba.

El Partido Comunista tiene la Última Palabra

El artículo 5 de la Nueva Constitución designa al Partido Comunista de Cuba como fuerza motriz superior de la sociedad y del Estado. Lo que esto implica es que el Partido tiene poder de dirección (y veto) sobre todas las actividades de la sociedad, incluida la economía.

Para un inversionista extranjero, la capacidad de una institución para triunfar sobre la Constitución y la ley del país es una preocupación importante. Los inversionistas extranjeros buscan certeza para sus inversiones e intentan administrar los riesgos de pérdida, entre otras formas, apoyándose en reglas escritas y prácticas establecidas.

La existencia de una institución como el Partido con poder para invalidar la ley o derogar las normas que rigen una inversión crea otro elemento significativo de incertidumbre. Otra preocupación para un inversionista extranjero.

Conclusión

La Nueva Constitución representa una mejora con respecto a la anterior en el sentido de reconocer la existencia de ciertos tipos de propiedad privada y especifica que los inversionistas extranjeros pueden recibir ciertas protecciones para cualquier inversión.

Sin embargo, la incertidumbre creada por otras disposiciones de la Nueva Constitución para la IED no puede mitigarse fácilmente. El actual marco normativo no es suficiente para atraer suficiente IED a Cuba. Es necesario modificar no solo la ley de inversión extranjera sino también todo el marco normativo, incluida la Nueva Constitución, para brindar suficientes protecciones a los inversionistas extranjeros.


 

Hombre con cabello gris y barba en traje oscuro con corbata azul claro

Pedro Freyre es presidente de Akerman’s International Practice, equipo que asesora a corporaciones multinacionales y globales en una amplia gama de fusiones y adquisiciones transfronterizas, empresas conjuntas, transacciones de mercados de capital, préstamos sindicados y garantizados, financiamiento de proyectos, reestructuración de deuda y comercio.

El autor una autoridad reconocida internacionalmente sobre el embargo de Estados Unidos a Cuba y las regulaciones promulgadas desde el restablecimiento de las relaciones diplomáticas entre ambas naciones. Más recientemente, ha sido fundamental en la orientación de los clientes con respecto a la defensa de las reclamaciones derivadas de la implementación del Título III de la Ley Helms-Burton. Asesora a empresas estadounidenses sobre los tipos de transacciones comerciales que son legales en Cuba bajo el embargo.