Las Pymes en Cuba: nuevo escenario, viejos problemas y posibles soluciones

Después de largos años de espera --que incluyen innumerables análisis de economistas, juristas, especialistas de diferentes sectores, y el reclamo continuado del emergente sector emprendedor--, finalmente se ha aprobado y publicado la normativa sobre las pequeñas y medianas empresas (Mipymes) en Cuba.

Esto significa que por primera vez durante décadas las personas naturales cubanas pueden constituir una empresa --micro, pequeña o mediana-- utilizando una forma jurídica que cuenta con personalidad jurídica propia: la sociedad de responsabilidad limitada.

Que las autoridades cubanas finalmente hayan cumplido, aunque con considerable retraso, uno de los Lineamientos mas esperados de su programa socioeconómico de los dos últimos ciclos políticos (2011-2016, y 2016-2021) es, sin dudas, una excelente noticia.

De la misma manera, este marco regulatorio genera un escenario de nuevas posibilidades que deberemos ser capaces de entender mejor en la medida en que esos actores económicos se desarrollen, relacionen, integren, compitan y se estructuren entre ellos mismos.

En cualquier caso, basándonos solo en lo que se ha regulado hasta la fecha, intentaremos centrar nuestro análisis en cómo a partir de esta nueva herramienta que son las Mipymes, se pudieran generar nuevas oportunidades de inversión extranjera directa (IED) en Cuba, y en cómo el sector no estatal pudiera convertirse en uno de los motores de ese reglón tan importante para las economías de los países periféricos, como es la promoción de la inversión extranjera.

El Decreto Ley número 46/2021^[1] y la promoción de la IED en Cuba

Aunque valoramos lo significativa que pudiera ser esta norma para el desarrollo de las fuerzas productivas en Cuba, a nuestro juicio se trata de una oportunidad no aprovechada completamente --aunque corregible, incluso en el corto plazo--, al no haberse concebido este paquete normativo desde la perspectiva del potencial que tiene este sector en la promoción de la IED para el país.

En un artículo anterior mencionábamos que “teniendo en cuenta lo anterior --salvo regulación expresa en sentido contrario que no consideramos sea el espíritu y la voluntad política actuales--, las Mipymes deberían poder ser consideradas como inversionistas nacionales y ser capaces de establecer procesos de inversión extranjera de igual manera que el resto de actores de la economía cubana”.^[2]

En la normativa actual no se niega esa condición, pero se mantienen problemas irresolutos a la espera de modificaciones normativas posteriores. Veamos cuales son.

Las Mipymes privadas. El artículo 48. Un problema.

El artículo 48 establece: “Pueden ser socios: De MIPYMES de propiedad privada: Las personas naturales residentes permanentemente en Cuba, mayores de 18 años”.

Dicho de otra manera, significa que no pueden ser socios de las empresas de propiedad privada cubanas:

• Las personas físicas extranjeras, no residentes en Cuba.
• Las personas físicas cubanas, no residentes en Cuba (la emigración cubana).
• Las personas jurídicas extranjeras.
• Las personas jurídicas cubanas.

Este artículo anula la posibilidad de que las Mipymes privadas aspiren –-de la manera mas simple posible-- a una de las formas clásicas y más habituales que adopta la IED, esto es, la adquisición de participaciones sociales (en el caso de las SRL) o de acciones (en el caso de las SA) de empresas nacionales por parte de un inversionista extranjero.

Desde la teoría del Derecho Mercantil y Societario no conocemos que existan razones que apoyen esta decisión. Por tanto, entendemos que tiene más una causa administrativa que académica.

La empresa mixta en el régimen de la inversión extranjera: una posible solución^[3]

Mediante esta fórmula de empresa mixta -–conjuntamente con el Contrato de asociación económica internacional (CAEI)--, el sector estatal, como el inversionista nacional, ha podido promover, con sus aciertos y errores, la IED durante años en el país a partir de acuerdos con inversionistas extranjeros.^[4]

El artículo 48 le niega la posibilidad a las Mipymes privadas^[5] de establecerse directamente como empresas mixtas o cualquier otra modalidad similar. No obstante, la normativa de inversión extranjera le permite a las Mipymes privadas ser consideradas como inversionistas nacionales -- al tener personalidad jurídica y domicilio en territorio cubano --. Esto significa que a las Mipymes privadas aún les quedaría la opción de presentar al Ministerio de Inversión Extranjera y Comercio Exterior (MINCEX) un expediente de solicitud para la aprobación de una inversión extranjera. Esta solicitud tendría como objetivo la constitución de una figura jurídica independiente – un joint venture con personalidad jurídica- entre el inversionista nacional (Mipymes privada) y el inversionista extranjero.

La posibilidad existe. Pero los procesos previstos en la normativa en materia de inversión extranjera se crearon desde el enfoque y perspectiva del sector estatal. Sin dudas, será bien difícil poder integrar las dinámicas del sector privado bajo ese marco regulatorio.

El Contrato de Asociación Económica Internacional (CAEI) ^[6]

En este caso, las Mipymes privadas cubanas podrían, en teoría, aspirar también a presentar un expediente al MINCEX para la aprobación de un CAEI. Pero, de nuevo, sin un procedimiento específico destinado a las Mipymes privadas, podría provocarse lo siguiente: “El MINCEX enfrentará  muchos retos en este nuevo escenario, como por ejemplo dar respuesta a la necesidad de promover procesos de aprobación menos complejos y demorados para un sector privado mucho más dinámico que el sector estatal, y que suele establecer muchas operaciones de bajos importes en vez de pocas operaciones de grandes sumas”.

Ello significa que ante un proceso administrativo potencialmente posible, pero previsiblemente demorado en exceso --al no estar previsto para estas figuras jurídicas o tipos de negocios--, los interesados pudieran optar por generar otras soluciones mas prácticas y eficientes desde la informalidad.

Las Mipymes privadas sin un acceso claro a la IED: posibles respuestas del mercado

En el caso cubano, la experiencia de la realidad económica durante las últimas décadas nos confirma que como mismo sucede en el resto del mundo, cuando la normativa no es capaz de dar una respuesta adecuada a las necesidades del mercado se generan distorsiones con efectos inesperados.

La economía sumergida, el mercado negro, la evasión tributaria y la subdeclaración de impuestos son algunos de los principales fenómenos, pero no los únicos.

A nuestro juicio, el escenario actual podría provocar un nuevo ecosistema de negocios y acuerdos intersocios informales, como ya sucedió en el sector de los cuentapropistas (TCP) en el pasado, por razones similares.

Lo anterior incluiría también la irrupción de empresas fantasmas, socios anónimos y testaferros. Todas estas figuras y situaciones son elementos innecesarios que bien se podrían fiscalizar mediante herramientas formales, desde el propio Registro Mercantil o desde las autoridades tributarias, como se hace en otras jurisdicciones.

Por otra parte, la posibilidad de las Mipymes de aspirar a la constitución de Empresas Mixtas y de establecer CAEI, a través de los procesos actuales previstos en la normativa de inversión extranjera, se presume como un proceso extremadamente complejo. Mientras no se actualice esta normativa en materia de inversión extranjera y se generen procesos que permitan una adecuación de las normas a las necesidades específicas de las Mipymes, será bien difícil promover la inversión extranjera en este sector.

Nuestra recomendación es que esto se realice lo antes posible.

Una posible solución para las condiciones actuales: los préstamos participativos

Como es natural, las Mipymes privadas cubanas mantendrán su interés en generar financiamientos y asociaciones con inversionistas extranjeros. Esto sucederá principalmente con la emigración cubana, los socios naturales para estos emprendimientos, emulando las experiencias chinas, indias, vietnamitas y de otros lares.

A pesar del artículo 48 --y en lo que se emite regulaciones que permitan unos procesos mas efectivos en el MINCEX para que las Mipymes puedan constituir empresas mixtas y CAIE, y se confirme que efectivamente esta pueda ser la solución para la promoción de la IED en este sector--, desde el punto de vista legal existen varias herramientas que aportan las garantías jurídicas necesarias para ser consideradas por aquellas Mipymes que no quieran renunciar a los flujos económicos del exterior.

Una de estas soluciones, no la única, podría ser lo que se conoce en el mundo de las startups y las Pymes, como préstamo participativo (Profit Participation Loan o PPL).  

En el caso cubano, el inversionista extranjero (el prestamista) firmaría un PPL con la Mipymes privada (el prestatario), a partir del cual le estaría prestando un importe de capital determinado.

En este caso, por tanto, la Mipymes se vería obligada a devolver ese capital en un período pactado a cambio de un interés, necesariamente variable, a ser determinado en función de la evolución de su actividad; o sea, de su rendimiento.

El criterio para determinar esa evolución podrá ser el beneficio neto, el volumen del negocio, el patrimonio total o cualquier otro que las partes acuerden libremente.

De ahí la denominación de este tipo de préstamos como participativos: el prestamista, a través de estos intereses ligados a la evolución del prestatario, “participa” en la evolución de su negocio.

Sin embargo, en algunos casos uno de los aspectos mas atractivos para los inversionistas, e incluso para las propias startups, es la posibilidad de que la convertibilidad de dicho préstamo, o sea, la capacidad de convertir el adeudo en capital social, convierta al inversionista/prestamista en socio de la empresa, y por tanto elimine la deuda que significa esta inversión. En el caso cubano, al menos por el momento, esa característica propia de esos tipos de préstamos estaría anulada como consecuencia del artículo 48.

Esta solución del PPL no es ideal. Tampoco lo son las otras fórmulas jurídicas que hemos identificado y que pudieran aplicarse para los diversos casos en los que una Mipymes y un inversionista extranjero desearan relacionarse económicamente en las condiciones actuales. Pero considerando lo que la actual normativa ofrece, son mejores alternativas para la seguridad jurídica de las partes que lo que serían acuerdos privados en la total informalidad. 

Notas finales

La importancia de la promoción de la IED para el desarrollo económico cubano ha sido reconocida por las autoridades en diversas ocasiones.  

En 2019, por ejemplo, el presidente Miguel Díaz-Canel “reiteró […] que la inversión extranjera constituye parte esencial de la estrategia de desarrollo del país […] ratificó que Cuba necesita de esta modalidad, pues constituye una fuente de capital, tecnología y conocimiento vital para garantizar el progreso de la nación”.^[7]

Por su parte, en 2021 el primer ministro Manuel Marrero Cruz habló de “un planeta más competitivo, donde la puja entre los países por colocar sus productos en el mercado internacional y atraer la inversión extranjera se hará a toda costa, sin miramientos […]. Esperar no es la solución”.^[8]

A nuestro juicio, si se aspira a integrar de manera total y completa a los actores económicos no estatales en la economía cubana, hay que entender que la promoción de la IED es un elemento vital en ese ecosistema.

Asimismo, es reconocido el empeño de las autoridades cubanas en la integración de la emigración cubana residente en el exterior el entramado socioeconómico del país. Cómo llegar a cumplir ese objetivo es uno de los grandes retos y desafíos actuales de la nación. No en balde desde el Ministerio de Relaciones Exteriores^[9] se apoya a esta nueva normativa como una “nueva oportunidad de promover la inversión de residentes en el exterior”.

Sin dudas, las Mipymes podrían ser uno de los elementos más importantes en función de esa integración.

En estas circunstancias, si bien celebramos la aprobación y publicación de la nueva normativa de las Mipymes, en lo referido a la promoción de la IED esa normativa es aún insuficiente para alcanzar todo su potencial.

La economía cubana se encuentra en un momento crítico. Los márgenes de maniobra para la toma de decisiones son extremadamente limitados. Por tanto, entendemos que los temas incluidos en este artículo deberían ser debatidos con urgencia.

Nuestra recomendación es que las modificaciones, complementos e integraciones que son necesarias para que, de manera práctica y efectiva, se pueda promover adecuadamente al sector no estatal como destino de la IED, lleguen lo antes posible.

No hay razones para que así no sea.

[1] Gaceta Oficial No. 94 Ordinaria de 19 de agosto de 2021.

[2] https://horizontecubano.law.columbia.edu/news/la-inversion-extranjera-en-cuba

[3] Ley de Inversión Extranjera 2018/2014: https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/ley-no-118-ley-de-la-inversion extranjera#:~:text=%2D%20Esta%20Ley%20tiene%20por%20objeto,2.

[4] No incluimos la consideración en relación con la empresa de capital totalmente extranjero (ECTE), definida en el artículo 2.g) de la propia Ley 118/2014. Aunque se trata de una fórmula para promover IED, no se realiza mediante acuerdos con actores nacionales, sino mediante una autorización ministerial.

[5] En relación con las Mipymes estatales o mixtas, consideramos que tal y como se encuentra redactado el texto del artículo 48.2 y 48.3, se requeriría una consulta previa al Ministerio de Economía y Planificación para entender mejor cuáles son sus posibilidades.

[6] Artículo 2.f Ley 118/2014.

[7] https://www.mincex.gob.cu/index.php/site/data/?lang=es&location=Noticia&title=Reitera+D%C3%ADaz-Canel+rol+esencial+de+la+inversi%C3%B3n+extranjera+para+el+desarrollo+de+Cuba

[8] https://www.mincex.gob.cu/index.php/site/dataa/?lang=es&location=Noticia&title=Cuba+en+el+mercado+internacional+de+%E2%80%9Cla+nueva+normalidad%E2%80%9D

[9] http://www.granma.cu/cuba/2021-08-07/cuba-con-una-nueva-oportunidad-de-promover-inversion-de-residentes-en-el-exterior-07-08-2021-14-08-59

Aldo Álvarez

Abogado y analista cubano que ofrece asesoría legal, inteligencia comercial y planificación de entrada al mercado de Cuba a empresas estadounidenses y a otras transnacionales.

Trabaja con bufetes de abogados estadounidenses para guiarlos en los desafíos legales y burocráticos únicos del mercado cubano en las siguientes industrias: viajes, plataformas on line, bienes de consumo, servicios financieros, envíos y logística, así como eventos en vivo (Major Lazer - 2016) y ligas deportivas, entre otras. También ha asesorado a particulares en materia patrimonial y en la obtención de documentos oficiales en la isla.

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, obtuvo una maestría en Derecho Corporativo de la Universidad Carlos III, Madrid. Después de terminarla, ejerció la abogacía durante seis años en Madrid en el bufete de abogados de Interjuris. Además de su oficina en La Habana, mantiene su presencia en la capital española mediante su empresa Mercatoria S.L. El Sr. Álvarez domina el inglés.