La inversión extranjera en Cuba. Las nuevas oportunidades del sector privado y el sector no estatal

En el sector de la inversión extranjera en Cuba, durante los últimos veinticinco años se ha promovido de manera casi exclusiva al sector estatal como su destinatario.

De acuerdo con lo dispuesto en Ley 77/1995 sobre la inversión extranjera, el sector no estatal no podía ser considerado inversionista nacional^[1]. Después, según lo regulado en la Ley 118/2013, esta consideración fue flexibilizada y se incluyó esta posibilidad, pero solo para aquellos que contasen con personalidad jurídica: las cooperativas.

No obstante, este escenario podría cambiar próximamente.

Se anunció que las nuevas normas previstas para el sector privado serán publicadas en septiembre-octubre de 2021.^[2] De esta manera, se permitirá por primera vez la incorporación de personas jurídicas privadas (las Mipymes, con forma jurídica de Sociedad de Responsabilidad Limitada). Según el criterio de la normativa en el sector de la inversión extranjera, estas nuevas empresas privadas podrían ser consideradas ipso facto inversionistas nacionales.

Por otra parte, la experiencia adquirida durante los últimos meses en el sector de la importación/exportación para el sector no estatal a través de la intermediación de las empresas estatales podría ser una fórmula aplicable también al sector de la inversión extranjera. Esto permitiría a los trabajadores por cuenta propia que no se conviertan en Mipymes, ser destinatarios también -- aunque de manera indirecta, pero con las garantías adecuadas -- de procesos de inversión extranjera y contar de manera legal con el acceso a flujos económicos y capitales procedentes del exterior.

Partiendo de lo anterior, entendemos pertinente hacer un breve repaso del escenario actual del sector de la inversión extranjera en Cuba y del estatus jurídico del sector privado y no estatal cubano.

El inversionista nacional: el sector no estatal como destinatario de la inversión extranjera

Del análisis del texto, tanto de la Ley de la Inversión Extranjera cubana, así como de su Reglamento y de la normativa complementaria, se puede concluir que el sector no estatal cubano también podría ser destinatario de la inversión extranjera.

En la definición de la figura del inversionista nacional^[3] se incluyen los siguientes requisitos:

• Persona jurídica de nacionalidad cubana.
• Con domicilio en el territorio nacional.
• Que participa como accionista en una empresa mixta.
• O sea parte en un contrato de asociación económica internacional.

Esto significa que cualquier persona jurídica cubana, sea estatal o privada, podría presentar su solicitud al Ministerio de Comercio Exterior y de Inversión Extranjera (MINCEX) para conformar una asociación económica internacional o incluso una empresa mixta con un inversionista extranjero. Es posible también que como parte del paquete legislativo previsto para septiembre-octubre/2021, el MINCEX publique nuevas normas en relación con este nuevo escenario.

En el escenario actual cubano, el sector no estatal se encuentra conformado por:

• El sector cooperativo: las cooperativas agropecuarias y no agropecuarias (en adelante las “Cooperativas”).
• El sector privado: los Trabajadores por Cuenta Propia (en adelante “TCP”).
• Las Mipymes (aún en proceso de reconocimiento jurídico).

El sector cooperativo cubano: sus potencialidades como inversionista nacional

La propiedad cooperativa se encuentra reconocida en la nueva Constitución cubana como aquella “sustentada en el trabajo colectivo de sus socios propietarios y en el ejercicio efectivo de los principios del cooperativismo.”^[4]

Desde el punto de vista jurídico, el sector cooperativo se encuentra separado en normativas específicas según el sector, de la siguiente manera:

Sector Agropecuario. “La cooperativa agropecuaria es una organización económica y social que forma parte del sistema de producción agropecuaria y forestal; su objetivo general es la producción de bienes, fundamentalmente agropecuarios y su comercialización, así como la prestación de servicios mediante la gestión colectiva para la satisfacción del interés social y el de los cooperativistas”.^[5]

Resto de sectores. Sector no agropecuario. “La cooperativa es una organización con fines económicos y sociales que se constituye voluntariamente sobre la base del aporte de bienes y derechos y se sustenta en el trabajo de sus socios, cuyo objetivo general es la producción de bienes y la prestación de servicios mediante la gestión colectiva para la satisfacción del interés social y el de los socios”.^[6]

En ambos casos, las cooperativas ya cumplen con los dos requisitos para ser consideradas potenciales inversionistas nacionales, esto es, la personalidad jurídica^[7] y el domicilio en el territorio nacional.

Como consecuencia, desde la edición 2016-2017 de la Cartera de Oportunidades de la Inversión Extranjera se han incluido a las cooperativas agropecuarias. Hasta el momento, que conozcamos no se ha incluido a ninguna cooperativa no agropecuaria como potencial destinatario final de la inversión extranjera, o al menos como participante de un proceso de inversión extranjera.

En esos documentos^[8] se establecen algunas reglas generales que se aplicarían en el caso de concretarse negocios de inversión extranjera con una cooperativa agropecuaria, incluyendo la consideración de su participación en directas o indirectas en función de su relación con la parte extranjera.

• Indirectas: aquellas “a. Relaciones contractuales entre las cooperativas agropecuarias y las modalidades de inversión extranjera; o b. Relaciones contractuales entre las cooperativas agropecuarias y entidades estatales, y de estas últimas con las modalidades de inversión extranjera”.
• Directas: aquellas en las que “la participación directa se produce cuando las cooperativas agropecuarias participan en las modalidades de inversión extranjera”, esto es, cuando se convierten en la parte cubana de un CAEI (Contrato de Asociación Económica Internacional), y por tanto en un inversionista nacional.

Si tomamos como referencia únicamente los proyectos incluidos en la referida Cartera de Oportunidades de la Inversión Extranjera, podríamos suponer que existe una considerable preferencia por la inversión extranjera indirecta a través de la relación del inversionista extranjero con empresas estatales. En estos casos, las mismas serían consideradas inversionistas nacionales. No obstante, a partir del nuevo escenario previsto, esto no tendría porque seguir sucediendo de esta manera.

El sector privado cubano: reconocimiento de la personalidad jurídica como prerrequisito para ser considerado inversionista nacional

El trabajador por cuenta propia. El sector del trabajo por cuenta propia se podría definir como el “trabajo que no se encuentra subordinado a la administración de una entidad laboral, sino que asume los riesgos de la actividad que autopractica en la forma que estime conveniente y apropiada, con los elementos y materia prima necesarios para su desempeño”^[9].

A nuestro entender, teniendo en cuenta que una gran parte de los TCP cubanos participan de manera estable en el mercado realizando una actividad empresarial con la intención de obtener beneficios, estos deberían ser considerados empresarios.

A partir de lo anterior, podría decirse que este sector ha desarrollado en Cuba, desde su repotenciación en 2010, un amplio tejido de micropymes y pymes, a pesar de no haber contado con el debido reconocimiento jurídico. Este tejido empresarial ha sido, hasta la fecha, un generador de empleo neto^[10] y está destinado a cubrir una parte importante, si bien complementaria, de las necesidades productivas y de servicios en el país^[11].

Pero hasta el momento al sector privado cubano no se le ha otorgado por parte del legislador la posibilidad de estructurarse como personas jurídicas.

De acuerdo con nuestro punto de vista, este elemento le permitiría de manera automática (salvo que se regule en sentido contrario) adquirir el derecho a convertirse formalmente en un inversionista nacional y, por tanto, a convertirse en potenciales destinatarios de los procesos de inversión extranjera en Cuba.

Pero no todos los empresarios con forma jurídica de TCP pasarán a convertirse en Mipymes. Otros mantendrán su forma jurídica actual.

En esos casos, una posible solución podría ser la aplicada en el sector de la importación-exportación,^[12] en el que se autorizaron a empresas estatales a intermediar en las relaciones entre los TCP y sus potenciales proveedores internacionales, en el caso de una importación, o sus clientes, en el caso de las exportaciones.

En el caso de la inversión extranjera, podría ser considerada entonces por el legislador la aplicación de un principio similar para las relaciones de los TCP con potenciales inversionistas extranjeros.

No obstante, para hacer las consideraciones pertinentes al respecto, lo más adecuado sería esperar a que se publique el nuevo Reglamento.

Las Mipymes

El pasado 2 de junio la prensa cubana anunció que el Consejo de Ministros^[13] había aprobado el “perfeccionamiento de los actores de la economía cubana”, en el que se incluían a las Mipymes.^[14]

Después, el 18 de junio, se anunció que las Mipymes tomarían la forma jurídica de Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).

Teniendo en cuenta lo anterior -salvo regulación expresa en sentido contrario que no consideramos sea el espíritu y la voluntad política actuales--, las Mipymes deberían poder ser consideradas como inversionistas nacionales y ser capaces de establecer procesos de inversión extranjera de igual manera que el resto de actores de la economía cubana.

En cualquier caso, lo más adecuado sería esperar por la publicación de las normas sobre estos temas, incluyendo el tratamiento que el MINCEX pueda aportar al respecto.

Consideraciones finales

Según el cronograma legislativo previsto por la Asamblea Nacional y el Consejo de Estado,^[15] para el mes de julio del próximo año 2022 se deberán publicar tanto la Ley de Empresas como la Ley de Sociedades Mercantiles, que sumadas a los ya mencionados Decretos-leyes para las Cooperativas, el Reglamento de los TCP y la normativa sobre las Mipymes, vendrían a completar el marco jurídico a considerar desde el sector privado y el sector no estatal en Cuba.

De acuerdo con una versión anterior de dicho cronograma,^[16] la próxima Ley de Inversión Extranjera se encuentra prevista para algún momento entre el 2023 y el 2028, sin mayores precisiones de fechas. Por consiguiente, entendemos que la actual Ley 118/2013 deberá convivir con este nuevo escenario.

El MINCEX enfrentará a muchos retos en este nuevo escenario, como por ejemplo, dar respuesta a la necesidad de promover procesos de aprobación menos complejos y demorados para un sector privado mucho más dinámico que el sector estatal, y que suele establecer muchas operaciones de bajos importes en vez de pocas operaciones de grandes sumas.

En cualquiera de los casos, es indudable que dentro de poco tiempo existirán nuevas oportunidades para la inversión extranjera en Cuba. Esta vez el sector privado pudiera convertirse en el protagonista. Recomendamos, por tanto, estar al tanto sobre estos temas.

^[1]  Ley 77/1995, Artículo 2.N. “Inversionista Nacional: Empresa o Entidad Estatal con personalidad jurídica, sociedad anónima u otra persona jurídica…” https://www.cubanet.org/wp-content/uploads/2015/10/Ley-No.77-de-1995.pdf

^[2]  http://mesaredonda.cubadebate.cu/mesa-redonda/2021/06/18/el-perfeccionamiento-de-la-empresa-estatal-la-creacion-de-las-mipymes-y-otros-temas-economicos/

^[3]  Ley Nº 118/2014 “Ley de Inversión Extranjera”.- Artículo 2, apartado m. https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/ley-no-118-ley-de-la-inversion-extranjera#:~:text=%2D%20Esta%20Ley%20tiene%20por%20objeto,2.

^[4]  Constitución de la República de Cuba, Titulo II Fundamentos Económicos, artículo 22, apartado b. https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/constitucion-de-la-republica-de-cuba-proclamada-el-10-de-abril-de-2019

^[5]  Decreto - Ley No. 365/2018 “De las Cooperativas Agropecuarias”.- Artículo 2. https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/decreto-ley-365-de-2018-de-consejo-de-estado

^[6]  Decreto-Ley No. 305 “De las Cooperativas No Agropecuarias”.- Artículo 1.  https://www.gacetaoficial.gob.cu/es/decreto-ley-305-de-2012-de-consejo-de-estado

^[7]  Código Civil.- Artículo 39; Decreto - Ley No. 365/2018 “De las Cooperativas Agropecuarias”.- Artículo 3; Decreto-Ley No. 305 “De las Cooperativas No Agropecuarias”.- Artículo 2.  https://www.parlamentocubano.gob.cu/index.php/documento/codigo-civil/

^[8]  Ediciones de la Cartera de Oportunidades de la Inversión Extranjera (2016-2017; 2017-2018; 2018-2019), “Inversión extranjera con participación de cooperativas agropecuarias”. https://www.mincex.gob.cu/index.php/site/data/?lang=es&location=Inversi%C3%B3n+Extranjera&title=Cartera+de+Oportunidades

^[9]  https://www.ecured.cu/Trabajador_por_cuenta_propia

^[10]  https://eltoque.com/trabajo-por-cuenta-propia-mas-empleo-y-mejores-salarios-cub

^[11]  https://www.presidencia.gob.cu/es/noticias/cuba-seguira-avanzando-en-el-desarrollo-de-las-formas-de-gestion-no-estatal-1/

^[12]  http://www.granma.cu/cuba/2020-07-24/publican-listado-empresas-autorizadas-a-realizar-servicios-de-comercio-exterior-al-sector-no-estatal

^[13]  http://cuba.cu/politica/2021-06-02/consejo-de-ministros-aprueba-perfeccionar-la-empresa-estatal-socialista-las-cooperativas-no-agropecuarias-las-mipymes-y-el-tcp/56172

^[14] No solo aplicables al sector privado, sino como figura aplicable a todos los sectores de la economía.

^[15]  http://www.cubadebate.cu/noticias/2020/12/17/asamblea-nacional-aprueba-nuevo-cronograma-legislativo-infografias/

^[16]  http://www.cubadebate.cu/especiales/2020/01/16/que-leyes-deben-aprobarse-durante-2020-en-cuba-infografias-y-video/

Aldo Álvarez

Abogado y analista cubano que ofrece asesoría legal, inteligencia comercial y planificación de entrada al mercado de Cuba a empresas estadounidenses y a otras transnacionales.

Trabaja con bufetes de abogados estadounidenses para guiarlos en los desafíos legales y burocráticos únicos del mercado cubano en las siguientes industrias: viajes, plataformas on line, bienes de consumo, servicios financieros, envíos y logística, así como eventos en vivo (Major Lazer - 2016) y ligas deportivas, entre otras. También ha asesorado a particulares en materia patrimonial y en la obtención de documentos oficiales en la isla.

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, obtuvo una maestría en Derecho Corporativo de la Universidad Carlos III, Madrid. Después de terminarla, ejerció la abogacía durante seis años en Madrid en el bufete de abogados de Interjuris. Además de su oficina en La Habana, mantiene su presencia en la capital española mediante su empresa Mercatoria S.L. El Sr. Álvarez domina el inglés.