El caso de la deuda cubana en una corte del Reino Unido: Observaciones

Desde la Revolución de 1959, Cuba se ha endeudado fuertemente en los mercados internacionales, incluidos España, Japón, Francia y Rusia. En 2020, se estimó que su deuda externa equivalía a 19 700 millones de dólares^[i]. Cuba no ha pagado la mayor parte de esta deuda a su vencimiento.

Sin embargo, sí controla quién posee su deuda, consiente la mayoría de las cesiones de su deuda y concilia sus registros con los tenedores de los bancos comerciales.

Este artículo describe la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia Business and Property Courts de Inglaterra y Gales King’s Bench Division Commercial Court (la “Corte”)^[ii] en una controversia relacionada con la cesión de deuda cubana en el mercado secundario. Incluye una descripción de la interpretación de los hechos por parte de la Corte y observaciones generales sobre la controversia entre las partes.

El mercado secundario de deuda soberana

El mercado secundario de deuda soberana entre los bancos comerciales ha sido utilizado durante muchos años por empresas que buscan invertir en un país. La empresa puede comprar la deuda con descuentos y canjear la deuda descontada por moneda local con el gobierno del país en el que busca invertir, utilizándola para financiar la inversión en el mismo. Mediante este método, el inversionista obtiene un descuento: intercambia la deuda descontada por la moneda local necesaria; el país receptor obtiene un beneficio al retirar la deuda descontada a su valor nominal.

Durante los últimos años, en el mercado secundario ha surgido un nuevo tipo de comprador de deuda que compra la deuda soberana de un país con el objetivo de maximizar el monto del pago de la nación deudora. Estos llamados “fondos buitre” no buscan utilizar la deuda soberana para invertir en el país deudor, sino que pueden insistir en un pago muy superior al precio actual de mercado de la deuda. Si el país deudor se resiste a realizar ese pago --lo que típicamente suele hacer--, el fondo buitre continúa reteniendo la deuda hasta un punto en que tiene mayor predominio, como cuando la nación deudora busca reestructurar su deuda total y, por consiguiente el fondo buitre puede insistir en  un pago extraordinario para participar en la restructuración.

El caso ante la Corte involucra a uno de estos nuevos tipos de compradores de deuda: uno que busca una sentencia contra los demandados para forzar el pago de una deuda con un valor de mercado actual de aproximadamente 77 millones de dólares estadounidenses en préstamos (la “deuda cubana”).

Las partes de la demanda

La deuda cubana fue comprada en partes a medida en que estuvo disponible en el mercado secundario por CRF I Limited, el demandante. CRF I Limited, es un fondo mutuo registrado (n° 16954) en las Islas Caimán, fundado en 2009 para comprar deuda cubana en mora (el “Fondo”). Como se describe en la opinión de la Corte, el Fondo declaró en su prospecto de 2012, en el que comunicaba a los inversionistas que buscaba obtener un rendimiento mucho mayor que el valor nominal de la deuda: hasta el 1.000% “o incluso más”. Además, en su prospecto el Fondo prometió que toda la deuda cubana que comprara estaría garantizada por el gobierno.

La deuda cubana fue emitida originalmente en la década de los 80 por el Banco Nacional de Cuba (el “Banco Nacional”) en dos transacciones de préstamo separadas, respectivamente, del Credit Lyonnais y del Instituto Banco Italiano. En la segunda transacción de préstamo del banco italiano, el gobierno cubano emitió una garantía separada del préstamo (la “Garantía”).

El Banco Nacional y el gobierno cubano fueron los dos acusados en esa demanda. Como suele ser el caso, tanto los acuerdos de préstamo originales como la Garantía eran totalmente transferibles con el consentimiento (que no debía ser retenido injustificadamente) y se regían por las leyes del Reino Unido. Si bien la deuda emitida al banco italiano contaba con la Garantía, en una transferencia anterior, previa a su adquisición por el Fondo, la deuda inicialmente emitida al banco italiano fue transferida a un tenedor intermediario sin la Garantía.

Como resultado, ninguna deuda adquirida por el Fondo tenía una garantía gubernamental explícita. Si bien el Banco Nacional habitualmente dio consentimiento para cesiones de deuda cubana entre bancos comerciales en los años 2005 a 2009, se negó a consentir la cesión de cualquier parte de su deuda al Fondo en dos ocasiones anteriores en 2014 y 2015.

Luego, en octubre de 2019, el agente del Fondo, Jeetkumar Gordhandas, voló a Cuba con copias impresas de la documentación. En noviembre de 2019, el Fondo finalmente obtuvo el consentimiento del Banco Nacional para la cesión de aproximadamente 77 millones de dólares estadounidenses en deuda; las cesiones se registraron en los registros del Banco Nacional en diciembre de 2019. Inmediatamente después de obtener la asignación, el Fondo envió una carta de demanda al Banco Nacional y al gobierno cubano e inició el litigio en el Reino Unido ante la Corte.

La demanda

La decisión en el proceso ante la Corte se dictó en una audiencia preliminar que cubría dos cuestiones: si la Corte podía conocer del caso y si tenía competencia sobre los demandados. La primera cuestión que consideró la Corte fue si podía conocer la disputa presentada por el Fondo.

¿Tiene la Corte jurisdicción sobre la materia?

La cuestión de la “jurisdicción sobre la materia” de un tribunal es la cuestión de si tiene derecho a conocer de la disputa que tiene ante sí, es decir, si existen suficientes hechos alegados para que el tribunal concluya que tiene la autoridad legal para proceder a considerar la sustancia de la controversia entre las partes.

Al argumentar que la Corte tenía jurisdicción sobre la materia, el Fondo señaló el hecho de que los billetes que representaban la deuda cubana se encontraban físicamente en bancos del Reino Unido y que los acuerdos de préstamo bajo los que se emitió la deuda cubana se regían por la ley del Reino Unido.

Los demandados sostuvieron que la Corte no tenía competencia sobre la materia a partir de dos argumentos principales. En primer lugar, alegaron que no había habido una adecuada cesión de la deuda cubana al Fondo y que, por tanto, no eran aplicables las cláusulas que daban competencia a la Corte en los contratos de préstamo. En segundo lugar, argumentaron que el Fondo no podía aprovechar las renuncias contractuales a la inmunidad soberana en los acuerdos de préstamo y, por lo tanto, que ambos acusados cubanos eran inmunes a la jurisdicción de los tribunales ingleses, de conformidad con la Ley de Inmunidad Estatal de 1978.

Así, para llegar a su conclusión sobre la competencia material, la Corte tuvo que evaluar la validez de las cesiones.

Las partes cubanas alegaron que:

• El consentimiento reclamado por el Fondo fue proporcionado por Raúl Olivera Lozano solo después de que el agente del Fondo le prometiera un soborno y condujo al hecho inusual de que los documentos de cesión pertinentes no tenían la segunda firma que aparecía en todos los demás consentimientos para cesiones de deuda cubana.

•  Además, los demandados señalaron que si bien entre 2005 y 2009 el Banco Nacional había dado su consentimiento a varias cesiones de uno o ambos préstamos, anteriormente se había negado dos veces a dar su consentimiento a una cesión al Fondo cuando se reveló que este sería el acreedor final en el momento de la cesión. La política del Banco Nacional, afirmaron los demandados, era consentir únicamente las cesiones a bancos comerciales y no a acreedores que intentarían hacer cumplir las obligaciones de inmediato y que esta cesión era inconsistente con la práctica anterior y estaba fuera del alcance de la autoridad del firmante, como se refleja en nuevas regulaciones adoptadas en 1998 para firmas y cesiones bancarias.^[iii]

La jueza concluyó que la Corte tenía competencia en la materia, por ser procedente la cesión al Fondo.

• Señaló el curso de correspondencia entre las partes, que involucra a varios empleados del Banco Nacional, incluido el Departamento Jurídico, de más de seis meses sobre los documentos necesarios para la cesión, su forma y la certificación notarial^[iv] sin generar preocupación sobre la naturaleza del Fondo como acreedor.

• Además, dijo que la correspondencia con el Fondo del presidente del Banco Nacional, René Lazo Fernández, posterior a la cesión no cuestionaba la validez de la cesión sino que, por el contrario, decía que Cuba no tenía los medios para satisfacer la deuda y una cláusula pari passu de un acuerdo de refinanciación de 1984 al que estaba sujeta la deuda cubana no le permitía negociar con un acreedor sin satisfacer a los demás.

• Si el firmante había sido sobornado, dijo la Corte, era una cuestión de Derecho cubano que debía ser considerada por un tribunal cubano.^[V]

¿Tiene la Corte del Reino Unido competencia sobre el Estado cubano como garante?

La siguiente cuestión que consideró la Corte fue si lo que concluyó que era un consentimiento válido del Banco Nacional también podría obligar al gobierno cubano como garante. Si el gobierno cubano no fuera garante, no sería parte de los acuerdos de préstamo bajo los que se emitió la deuda cubana. Entonces la Corte no tendría jurisdicción personal sobre el Estado.

El juez revisó la historia legislativa del Banco Nacional de 1976 en adelante y concluyó que no estaba autorizado para crear un endeudamiento respaldado por el gobierno cubano después de esa fecha. Cuando se creó el Banco Nacional, en 1948, estaba claro que la deuda que emitía gozaba de una garantía del gobierno cubano.

Sin embargo, la Corte decidió que en 1976 el Banco Nacional dejó de ser un órgano del Estado cubano para permanecer como banco central, mientras que algunas de sus funciones fueron trasladadas a otros actores gubernamentales. En 1997, el gobierno creó el Banco Central de Cuba y le otorgó los poderes que antes tenía el Banco Nacional. La Corteconcluyó que si bien el Banco Nacional podía dar su consentimiento, y lo hizo, a la cesión de la deuda cubana, esta no estaba respaldada por la plena fe y crédito del gobierno cubano, ya que el gobierno cubano no la había garantizado implícita o separadamente, ni a ella ni a la deuda. El Banco Nacional no tenía autoridad para obligar al Estado cubano. En su razonamiento, la Corte señaló que la garantía no fue transferida en una transacción anterior y, por lo tanto, no acompañó la documentación de cesión de la deuda cubana al Fondo. Por consiguiente, la Corte resolvió que no tenía competencia sobre el Estado cubano.

¿Qué viene después?

Estas conclusiones de la Corte terminan la fase preliminar de la demanda y liberan, efectivamente, al Estado cubano como parte. El acusado cubano, el Banco Nacional, podría pedir permiso para apelar la decisión, pero esto parece poco probable, ya que han pasado muchos meses desde que se dictó la decisión y el Banco Nacional pagó los honorarios de los abogados del Fondo, como exige la ley del Reino Unido.

El Fondo podría iniciar un juicio contra el Banco Nacional para determinar los daños y perjuicios derivados de sus reclamaciones de deuda y obtener una sentencia definitiva de la Corte. El Banco Nacional podría volver a presentar pruebas y defenderse, por ejemplo, basándose en que la cláusula pari passu del acuerdo de refinanciación de la deuda cubana le impide resolver cualquier reclamo de deuda sujeto a ese acuerdo sin resolver todos sus reclamos de deuda. Este fue el argumento esgrimido por el presidente del Banco Nacional en su correspondencia con el Fondo después de la cesión.^[vi]

Cuando el Fondo obtenga una sentencia definitiva, tendrá que cobrarle al Banco Nacional. Su desafío sería encontrar activos del Banco Nacional en una jurisdicción que reconociera la validez de la sentencia del Reino Unido, y un tribunal en esa jurisdicción dispuesto a hacerla cumplir. No es una tarea fácil. El Banco Central de Cuba tiene activos del gobierno cubano en el Banco de Pagos Internacionales en Suiza. Sin embargo, la Corte concluyó que no tenía jurisdicción sobre el Estado cubano y, por lo tanto, es poco probable que el Fondo pueda embargar esos activos del Banco Central cubano.

Al llegar a su decisión, la Corte tampoco abordó la cuestión de si el Banco Central de Cuba tenía “responsabilidad sucesora” por la deuda emitida por el Banco Nacional y, por lo tanto, sus activos podrían ser embargados con una sentencia firme recibida por el Fondo. La responsabilidad sucesora es una doctrina reconocida en el ordenamiento jurídico anglosajón: se aplica cuando una entidad asume los activos y realiza las actividades de una entidad anterior. Lo imponen los tribunales para evitar que un deudor reorganice y transfiera sus activos a un sucesor en intereses para evitar pagar a sus acreedores^[vii]. Por consiguiente, si el Fondo obtiene una sentencia definitiva de que se le debe el valor nominal de la deuda, bien puede intentar demandar basándose en esta teoría para satisfacer esa sentencia si el principio es aplicable en este caso, independientemente de los términos del contrato de préstamo.

Lecciones más amplias

La decisión de la Corte representa una victoria para Cuba, ya que no necesita pagarle al fondo buitre el monto nominal de la deuda del Banco Nacional. Pero puede que sea menos significativa en otro aspecto. La deuda soberana suele renegociarse en relación con la reestructuración de una parte importante o de la totalidad de la deuda pendiente de un país. El principal factor que motiva al país deudor a llegar a un acuerdo es que necesita acceder a los mercados crediticios internacionales y, para hacerlo, necesita convencer a los acreedores potenciales de su buena fe.

Desde este punto de vista, el hecho de que la Corte haya determinado que la deuda cubana propiedad del Fondo carece tanto de una garantía del gobierno cubano como de cualquier tipo de respaldo implícito del gobierno probablemente no importe si llega el momento en que Cuba desee renegociar su deuda pendiente.

Si Cuba tratara de evitar incluir en su reestructuración de la deuda toda la deuda emitida por el Banco Nacional desde 1976, por carecer de una garantía gubernamental explícita, bajo la teoría de que la deuda carece de cualquier tipo de respaldo gubernamental, probablemente no lograría demostrar la buena fe necesaria para recuperar el acceso a los mercados crediticios internacionales.

[i] Marc Frank and Nelson Acosta, Western creditors and Cuba pledge to salvage debt deal, Reuters, September 1, 2023, 2:52 PM EDT.

[ii] Case No: CL-2020-000092, between CRF I Limited, Claimant, and Banco Nacional de Cuba and the Republic of Cuba, Defendants, before MRS JUSTICE COCKERILL, April 4, 2023.  Los hechos que describen la disputa se toman de la opinión del Tribunal

[iii] Las Normas del BNC fueron promulgadas mediante Resolución 10 de 2016 del Presidente del BNC de conformidad con los artículos 15 y 17(a) del Decreto Ley 181 de 1998.

[iv] Durante aproximadamente seis meses, los funcionarios del Banco Nacional intercambiaron correspondencia por correo electrónico con el Fondo y sus agentes sobre la identificación de los documentos necesarios para la asignación, cuáles debían ser notariados o legalizados y por quién en la embajada cubana en Londres y por notarios en Cuba, y cómo debían transmitirse, ya que el servicio de mensajería  se había negado a entregarlos a Cuba. Finalmente, el señor Gordhandas los entregó personalmente al abogado del Fondo en La Habana, Ernesto Caballero del Bufete Internacional.

[v] Varios de los funcionarios del banco fueron declarados culpables en juicios penales por diversos cargos a principios de 2020, incluido Raúl Olivera Lozano, quien fue sentenciado a 13 años de prisión.

[vi] No está claro qué posición adoptarían los tribunales del Reino Unido con respecto al funcionamiento de la cláusula pari passu y la Corte en este caso no hace comentarios al respecto. Es un arma de doble filo: si se interpreta como propone el Presidente del Banco Nacional, podría impedir que un país renegocie su deuda en diferentes condiciones con diferentes grupos de acreedores hasta que todos los acreedores puedan estar satisfechos. Eso da poder a los acreedores que buscan extorsionar.

[vii] Una pregunta interesante es si, según las normas aplicables de elección de ley, la responsabilidad del sucesor se determina de acuerdo con la ley de la jurisdicción de constitución de la corporación anterior --en este caso, la ley cubana bajo la cual se organizaron tanto el Banco Nacional como el Banco Central de Cuba--, o la ley especificada en el contrato que da origen a la obligación, en este caso en los contratos de préstamo de la deuda cubana. Al menos en los Estados Unidos, el levantamiento del velo (ignorando la existencia corporativa separada de la entidad anterior en relación con el sucesor en interés) está determinado por la ley de la jurisdicción que incorporó la corporación cuyo velo el demandante desea perforar (en este caso, ley cubana), independientemente de la ley que rija el contrato o del lugar donde se produjo el daño.