La exportación en la industria privada del software en Cuba: propiedad intelectual y contratos

El programador de equipos de cómputo, conocido mundialmente como desarrollador en la industria del software es una de las actividades laborales que las formas de gestión no estatal (negocios privados) pueden ejercer en Cuba. Recientemente se ha incluido una ampliación de este tipo de actividades, que están incluidas en el Clasificador Nacional de Actividades Económicas (CNAE), sección J.

Desde que se autorizó este tipo de negocios, se creó una oportunidad para legalizar proyectos en los que jóvenes emprendedores ya venían trabajando. También se incentivaron nuevos proyectos que apoyaron el desarrollo de la industria del software. Hasta ese momento, las empresas estatales cubanas eran las únicas que dominaban ese mercado.

El reglamento para el sector privado en Cuba establece como alcance de esta actividad el siguiente: “el programador de equipos de cómputo desarrolla, comercializa, implanta, despliega y realiza el soporte técnico de programas, aplicaciones y servicios informáticos mediante contratos con personas naturales y jurídicas y cumple con las regulaciones establecida por el Ministerio de Comunicaciones en Cuba (MINCOM)”.

Además de regular y fiscalizar esa actividad, el MINCOM controla el registro para la inscripción de los softwares cubanos que se comercializan dentro y fuera de la Isla. Esta industria, como en el resto del mundo, es una de las actividades económicas más rentables para los negocios privados en Cuba. Cumple un papel esencial en el crecimiento del sector privado debido a que la industria privada brinda servicios de desarrollo de la web, software, aplicaciones, y a otros tipos de negocios privados, contribuyendo a su publicidad y gestión. Por ejemplo, los restaurantes privados usan softwares contables, administrativos, de publicidad, de servicios de envío de comidas, logrando de ese modo una mejor eficiencia en su gestión. Durante la pandemia de la COVID-19, el uso de estos softwares ha resultado esencial para mantener la supervivencia de esos negocios.

Durante un período las autorizaciones de los negocios privados de desarrolladores estuvieron canceladas. Uno de los factores que propició esa decisión fue la incapacidad del gobierno cubano para controlar la comercialización y exportación de productos y servicios, lo cual no se regulaba como contravención del trabajo por cuenta propia. Sin embargo, las políticas del sistema cubano, así como el marco legal, establecen que el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera (MINCEX) regula y fiscaliza la exportación de productos y servicios, por lo que este tipo de actividad requería autorización por parte de este Ministerio.

Varios desarrolladores fueron sancionados por brindar servicios a compañías extranjeras, incluyendo la cancelación de la licencia y el cierre de oficinas. Para quienes adquirieron la licencia previamente y aún la mantienen, existe la opción de contratar a otros desarrolladores bajo la categoría de “trabajadores contratados”. De esta forma, esos negocios pudieron mantenerse y crecer, a pesar de las limitaciones.

Como parte de la estrategia económica y social aprobada a mediados del año 2020, el gobierno cubano promulgó una serie de regulaciones que establecen la autorización para que los negocios privados puedan exportar sus productos y servicios. Las mismas forman parte del cumplimiento de los objetivos económicos del país para aumentar exportaciones, incluyendo en estos objetivos la participación del sector privado (por primera vez). Esta apertura significa una gran oportunidad para la industria privada del software en Cuba, pero…

¿Podrán los desarrolladores del sector privado cubano exportar sus productos y servicios?

La respuesta es afirmativa. Pueden exportar sus productos y servicios. El Decreto 359/2019, emitido por el Consejo de Ministros, que regula la actividad de la industria estatal y privada del software en Cuba, establece dentro de sus principios que las formas de gestión no estatal participan en la exportación de productos y servicios. La Resolución 315/2020, emitida por el MINCEX, establece que “las formas de gestión no estatal pueden realizar la exportación de bienes y servicios que generen en el marco de su actividad”.

No se excluye de este beneficio ningún negocio privado siempre y cuando ejerza su actividad de manera legal. Esta regulación dicta el procedimiento para exportar mediante empresas estatales intermediarias, así como sus relaciones con estas y con los clientes. También designa a las empresas estatales autorizadas para emprender esa labor.

En la industria del software esas empresas son las siguientes: Softel, Desoft, CINESOFT, CITMATEL para la exportación de productos y servicios; a través de Solintel S.A. los desarrolladores podrían importar equipamientos e insumos. Para más detalles, estos deben conocer el nomenclador de productos y servicios de cada una de estas empresas. Por otra parte, la Resolución 330/2020, también emitida por el propio Ministerio, dicta los procedimientos para la exportación de los servicios. Esta regulación es vinculante al sector no estatal.

Estos procesos establecidos para las formas de gestión no estatal no son atípicos en la actividad de comercio exterior en Cuba. La mayoría de las empresas estatales cubanas deben realizar procesos similares para exportar sus bienes y servicios.

Más bien estas regulaciones constituyen una adaptación del sistema previamente establecido en el sector estatal y llevadas al privado. Sin embargo, el sector privado funciona de manera diferente al sistema empresarial del país. El gobierno debe considerar una serie de aspectos legales típicos de la industria del software, y del sector privado mismo, para lograr la integración y la contribución de la industria privada a las políticas económicas de desarrollo.

La propiedad intelectual

Además de agentes exportadores, las empresas estatales mencionadas comercializan productos y servicios en la industria, por lo que compiten con el sector privado. Esto hace vulnerable a los desarrolladores privados en cuanto a la protección de sus productos. ¿Qué pasaría si en el marco de estas transacciones ocurre una violación de los derechos de propiedad intelectual?  ¿Cómo están protegidos los desarrolladores privados? ¿Tendrían la oportunidad de demandar a estas empresas, es decir, demandar al Estado cubano si existiera tal violación?

En Cuba, a los softwares y los programas informáticos los protegen los Derechos de Autor debido a que los códigos-fuentes producidos por los desarrolladores se consideran obras literarias. El Ministerio de Cultura (MINCULT) es la institución a cargo del registro y protección de esos derechos, y también quien se encarga de conocer y resolver los conflictos generados por su violación. La Resolución Conjunta 1/1999, emitida por el MINCULT y el desintegrado Ministerio de la Industria Sideromecánica y Electrónica (SIME), constituye la norma que regula la protección de softwares. Pero ya es obsoleta. No se ajusta a los actuales escenarios de la industria. Tampoco establece la vía judicial para solucionar esos conflictos en caso de ocurrir violaciones de derecho de autor.

El registro de un software o las aplicaciones informáticas en el Centro de Derecho de Autor (CENDA) no es la única protección. Estos productos pueden estar sujetos a otras modalidades de la propiedad intelectual --por ejemplo, el derecho de marcas, patentes y modelos de utilidad. En este caso, la Oficina de la Propiedad Industrial en Cuba (OCPI), perteneciente al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA), es la que regula el registro y la concesión de licencias. Las leyes que gobiernan estas modalidades son actuales y sofisticadas, pero los procesos de inscripciones resultan lentos. Los términos del proceso de concesión o no de la protección pueden tardar hasta tres años, dependiendo del número de solicitudes que la OCPI se encuentre tramitando.

Estas características del sistema de la propiedad intelectual hacen que muchos de los softwares sean comercializados sin protección alguna. Además, la falta de asesoramiento en estas áreas representa gran desventaja. Como resultado, los desarrolladores comercializan sus productos sin protección legal por vías establecidas y no establecidas, afectando, de hecho, el crecimiento de estos negocios y el valor de la propiedad intelectual de origen cubano.

Contratos

Las normas de contratación económica deben ser conocidas y utilizadas por los desarrolladores, toda vez que cumplen un papel esencial en la protección de la industria del software. Y, sobre todo, en la protección de los secretos empresariales, know how, lo cual otorga valor a estos productos y servicios, pero no son sujetos de derechos de propiedad intelectual.

El primer paso que debe realizarse en la negociación y comercialización en la industria del software consiste en firmar un acuerdo de confidencialidad, un non disclosure agreement entre las partes. Este tipo de contrato deviene una herramienta legal de protección esencial en estas transacciones. Protege todo tipo de conversaciones durante las negociaciones, es vinculante respecto a terceros y sus cláusulas resultan bien restrictivas. También están los contratos de licencias en sus diferentes tipos de modalidades de explotación, compraventa de software y soporte técnico, por solo mencionar los más conocidos.

En Cuba la norma de contratación económica contiene entre sus principios que “las partes tienen libertad de establecer contratos y su contenido dentro de sus necesidades económicas y comerciales en correspondencia con las prioridades económicas sociales que se establezcan por el Estado”, dice el Decreto-Ley Contratación Económica.

La primera parte de este documento otorga gran libertad al momento de elaborar el contenido del contrato, pero la segunda deja abierta una puerta para que determinados contratos no puedan ser ejecutados porque no se corresponden con las prioridades del Estado cubano. Durante muchos años en el sistema legal nacional el contrato solo ha significado una formalidad en el momento de concertar un negocio. El cumplimiento o no de sus cláusulas raras veces resultaba en litigios judiciales.

Después de emitida la ley de contratación económica esas prácticas inadecuadas han ido cambiando lentamente, pero aún queda mucho por hacer a la hora de darle el lugar que le corresponde al contrato en las transacciones comerciales, sobre todo en el momento de resolver los conflictos derivados de su incumplimiento, ya sea por la vía judicial o el arbitraje. 

También el sistema legal cubano regula los tipos de contratos y sus contenidos. Esto no quiere decir que los que no estén regulados no se puedan concertar o hacer cumplir, pero su falta de conocimiento puede generar dudas sobre su legitimidad.

La Resolución 1/1999 reconoce los contratos de concesión de derecho de uso de manera general, pero deja su contenido abierto a la creatividad de los abogados. La pregunta entonces sería la siguiente: ¿hasta dónde el sistema legal cubano reconocería la creatividad de estos tipos de contratos?

Otros aspectos legales

Otras áreas legales como la seguridad informática, la protección de datos, las normas aduanales, las regulaciones financieras, etc., regulan a esta industria. Hoy en Cuba los negocios privados generan softwares de aplicaciones que se comercializan por la vía electrónica mediante plataformas como Apple App Store y Google Play. El mayor porcentaje de los usuarios de estos softwares se encuentra en territorio cubano, pero existe otro porcentaje que se exporta a usuarios de otros países mediante esas mismas plataformas, generando transacciones sujetas no solo a leyes cubanas sino también internacionales.

La reciente noticia de la apertura del Parque Tecnológico de La Habana, donde se integran el sector privado y estatal, es un llamado a que se tengan en cuenta los aspectos esgrimidos en este trabajo.

En conclusión, el momento actual requiere de análisis y de la promulgación de un marco legal que contribuya al desarrollo de la industria privada del software, por su propia especificidad --por ejemplo, la autorización para el uso de pasarelas de pago y de pequeñas y medianas empresas en el sector privado, etc.

En esta industria Cuba posee un capital humano que usualmente es propio de países desarrollados. Por consiguiente, los emprendedores cubanos podrían aportar utilidades al país si se pudieran expandir sus productos a otras regiones --entre ellas, Latinoamérica--, y si el gobierno decidiera apoyarlos con los instrumentos conocidos y mencionados. Con ello podría evitarse la emigración del capital humano cubano a otros destinos. Al final del día, esos emprendedores son competitivos y, por lo mismo, bien cotizados.

Yordanka Castillo obtuvo su título de Juris Doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Recientemente terminó su maestría (LLM) en la Facultad de Derecho de Pennsylvania State University con un certificado de Concentración en Derecho y Práctica Empresarial.

Actualmente es consultora legal del proyecto “Cuba Ocean Program” de Environmental Defense Fund. También es directora ejecutiva y cofundadora de LexiCuba, un proyecto enfocado al mercado cubano de LegalTech, un software que aplica tecnologías para hacer la asistencia legal más accesible a empresas privadas. Previamente fue abogada de la organización ambiental cubana sin fines de lucro Fundación Antonio Nuñez Jiménez (FANJ).

Antes de comenzar la maestría en Derecho, brindaba asesoría legal y asistencia a pequeñas empresas privadas en Cuba, incluyendo emprendedores del proyecto “Habana CreActiva”, patrocinado por la Unión Europea en Cuba.