El Proyecto de Ley sobre Expropiaciones en Cuba
Natalia Delgado
Adjunct Senior Research Scholar
Columbia Law School
El Proyecto de Ley, que establece procedimientos para la expropiación, debe recalibrarse para no desalentar la inversión extranjera directa e incluir un concepto más flexible y claro acerca de cuándo el Estado puede ejercer su poder de expropiación.
El pasado mes de marzo Cuba propuso una nueva ley (en lo adelante, el “Proyecto de Ley”) estableciendo los procedimientos para expropiar la actividad privada por necesidad pública y beneficio social. Este Proyecto de Ley se describe a sí mismo como un complemento de las disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera (Ley 118), referida a la expropiación bajo el régimen de inversión extranjera del país y que, en general, proporciona garantías procesales y protección de la propiedad a los empresarios expropiados por la fuerza.[1]
Además, el Proyecto de Ley pretende implementar el Artículo 58, párrafos 2 y 3 de la Constitución de Cuba, aprobada en 2019 (en lo adelante, la “Nueva Constitución”) al establecer las bases para determinar la necesidad pública y el beneficio social, las garantías adecuadas y los procedimientos por expropiación e indemnización.
Sin dudas es un avance haber desarrollado un proceso para tratar aspectos de la expropiación de la propiedad privada ---por ejemplo, definir qué es una expropiación, establecer la jurisdicción de los tribunales para conocer de las controversias, establecer cuándo es admisible una expropiación y proveer compensación. Para poder atraer la inversión extranjera directa a un país con un historial de expropiaciones sin compensación, el Estado se ha centrado en una nueva legislación que aclararía qué derechos de propiedad podrían ser expropiados en el futuro, y bajo qué términos.
Sin embargo, numerosas características del Proyecto de Ley podrían socavar potencialmente el futuro desarrollo económico y congelar el flujo del capital extranjero.
¿Quién puede iniciar?
El Proyecto de Ley autoriza a varias entidades gubernamentales a iniciar y llevar a cabo una expropiación. Son las siguientes:
- El Consejo de ministros o su Comité Ejecutivo.
- El jefe de los organismos de la Administración Central.\
- Un gobernador provincial.
- El Consejo de la Administración Municipal.
- Los directores de las zonas especiales de desarrollo, como la Zona de Desarrollo Mariel.
Es concebible que una determinada propiedad o actividad privada pueda ser simultáneamente objeto de expropiación por parte de diferentes organismos administrativos o reguladores, toda vez que cualquiera de estas personas u organismos puede determinar lo que se necesita para un beneficio público o social. El Proyecto de Ley no aborda cómo se determina la prioridad entre las entidades en términos de expropiaciones en conflicto, ni cómo el dueño de la propiedad puede defenderse de los organismos involucrados.
¿Quién aprobará?
El Proyecto de Ley otorga a los tribunales cubanos jurisdicción para adjudicar el proceso de expropiación. Si bien disponer de la adjudicación en los tribunales constituye un avance respecto a la legislación anterior, la mayoría de los inversionistas extranjeros pueden seguir desconfiando de los tribunales cubanos porque no consideran la existencia de jueces independientes, tal y como se entiende ese término en la mayoría de las economías desarrolladas. Por ejemplo, en los Estados Unidos los jueces de los tribunales federales son designados de por vida a fin de protegerlos de la interferencia de otros organismos gubernamentales. En muchos países europeos, los jueces son funcionarios que no pueden ser despedidos excepto en circunstancias muy limitadas. En contraste, los jueces en Cuba reportan a la legislatura y en ciertos casos la legislatura puede anular sus decisiones.
Cuando busca invertir en una nación extranjera, la empresa inversionista debe tener en cuenta el riesgo de expropiación y si puede proteger o no sus derechos de propiedad y contrato ante los tribunales locales de la expropiación por parte del Estado. Los tribunales que reportan a otra entidad gubernamental serían vistos por el inversionista extranjero como un factor de riesgo. Un tratado de inversión bilateral entre Cuba y el país de origen de la empresa aliviaría estas preocupaciones, pero Cuba no tiene esos tratados con la mayoría de los países de economía desarrollada.
Criterios sobre la legalidad de la expropiación
Las preguntas clave en el Proyecto de Ley son las siguientes: ¿qué es una “necesidad pública” o un “beneficio social”? ¿Cuál es el criterio que va a utilizar el tribunal para determinar si la expropiación cumple con los requisitos legales?
El Proyecto de Ley tiene una serie de definiciones amplias para los términos “necesidad pública” y “beneficio social”, de modo que esos términos incluirían la mayoría de las actividades que caerían dentro del sector privado en un sistema de mercado.
Por ejemplo, el artículo 17 del Proyecto de Ley considera que la construcción de escuelas, edificios de salud pública e infraestructura es un servicio público. Desde luego, en los sistemas de mercado las escuelas públicas, la mayoría de los edificios de salud y las carreteras son propiedad del gobierno, y todos existen para brindar un servicio público. Sin embargo, su construcción típicamente se le subcontrata al sector privado. De manera similar, muchas actividades administrativas de los hospitales se contratan a entidades del sector privado, las que las llevan a cabo de manera más eficiente y a un costo reducido. Al designar estas actividades en su conjunto como objetos potenciales de expropiación, el Proyecto de Ley va mucho más allá de los criterios para las expropiaciones permitidas en países con economías desarrolladas.
Una simple lectura del lenguaje utilizado sugiere que mediante el proceso de expropiación el gobierno cubano tendría derecho, por ejemplo, a quedarse con todos los fondos invertidos por un contratista privado, sus maquinarias y sus equipos, al margen de si la construcción del proyecto se ha completado o de si ya se la ha pagado al contratista. De manera similar, parece que el gobierno podría expropiar el software proporcionado por un proveedor privado y utilizado en la administración del hospital, ya que el Proyecto de Ley cubre todas las actividades que dan servicios públicos como temas de posible expropiación.
El Proyecto de Ley también designa como necesidad pública o bien social los bienes y actividades necesarios para producir bienes de consumo. ¿Significa esto que las pequeñas y medianas empresas que logren atraer capital extranjero a fin de producir esos bienes para consumo local y nacional podrían perder en cualquier momento sus propiedades e inversiones? El capital extranjero seguramente va a desconfiar de esta disposición a la hora de considerar financiar una pequeña empresa en Cuba.
Sin embargo, existe una preocupación aún mayor para los empresarios en Cuba que están innovando y produciendo nuevos productos que podrían patentarse en el país y luego en el extranjero, generando por consiguiente ingresos extranjeros para el país. El Proyecto de Ley establece que el título de la patente podría pasar al gobierno si este toma la decisión de que se trata de una necesidad pública o de un bien social. Surge entonces una pregunta: ¿alguien desearía patentar algo en Cuba con esa nube que se cierne sobre el invento? Los inversionistas extranjeros no querrían financiar el desarrollo de la invención si la patente se puede perder de manera tan fácil.
Por el contrario, en los Estados Unidos el gobierno puede “expropiar” una patente en un conjunto muy limitado de circunstancias:
- En primer lugar, según la Ley Bayh-Dole de 1980, si el gobierno ha financiado directamente (o indirectamente mediante importantes contribuciones financieras a una Universidad) a la investigación que dio lugar a la invención y el titular de la patente no la utiliza, el primero tiene derechos de “entrada” y puede obligar al titular de la patente a licenciarla a un solicitante responsable, pero a un precio razonable. Hasta la fecha, el gobierno nunca ha llevado a cabo este derecho.[2]
- En segundo lugar, según la § 1498 del Código Federal de los Estados Unidos, el gobierno de los Estados Unidos tiene derecho al uso no exclusivo de patentes propiedad de otros sin permiso, pero solo mediante el pago de una compensación justa.
En otras palabras, el gobierno no puede tomar posesión de una patente y negarle al propietario el derecho a usarla. Esto se hace para no interferir con los derechos de propiedad, lo que desalienta al capital privado a invertir en innovaciones por temor a la expropiación, toda vez que la innovación es un motor clave del desarrollo económico.
Para ejercer su derecho de expropiación a fin de satisfacer una necesidad pública o proveer un beneficio social, el Proyecto de Ley podría hacer lo siguiente: en vez de ofrecer una lista de ejemplos en el Artículo 17, que plantean más preguntas que respuestas, podría incluir un estándar que sería aplicado por los tribunales a la hora de determinar si una expropiación es o no apropiada. Ese estándar podría leerse de esta manera:
“Necesidad pública significa una actividad o proyecto que provee importantes ganancias tangibles e intangibles a la sociedad que de otro modo no podrían obtenerse, y que satisface las necesidades expresadas u observadas del público donde los beneficios acumulados superan de manera significativa a los perjuicios razonablemente previsibles de la expropiación”.
Un estándar de este tipo podría proporcionar flexibilidad en la variedad de circunstancias en las que cualquier gobierno necesitará expropiar propiedad privada a medida que cambien las condiciones --por ejemplo, rezonificando bienes raíces, construyendo infraestructura y abordando la salud pública.
¿Qué es compensación justa?
El Proyecto de Ley provee una compensación justa. El Artículo VI describe varias formas en que esta puede medirse, incluida una cantidad acordada, costos directos de bolsillo y daños consecuentes:
- Incluida la disminución de valor de la parte del bien que no haya sido tomada.
- Costos de transporte.
- Daños por la interrupción temporal de la actividad comercial.
Los daños hipotéticos no están cubiertos, lo cual resulta consistente con la mayoría de las jurisdicciones mundiales. Sin embargo, no queda claro si un inversionista podría recibir los rendimientos esperados por poseer la propiedad. En otras palabras, no está claro si el propietario tiene derecho al valor de mercado de la propiedad, ya que es el flujo de ingresos esperados en un futuro que se generará a partir del uso de la propiedad lo que hace que otros actores privados estén dispuestos a pagar por la propiedad y, por lo tanto, a darle su valor de mercado.
Poderes de emergencia
Como si las disposiciones antes discutidas no le dieran al gobierno suficiente influencia contra el capital privado, el Artículo VIII del Proyecto de Ley le otorga el poder de expropiar en cualquier momento, sin el debido proceso, si considera que existe una calamidad nacional o si esa expropiación es necesaria para el orden civil.
Es difícil imaginar cuándo una calamidad nacional requeriría la incautación total de la propiedad. Primero, el dueño de una propiedad normalmente se la prestaría al gobierno para que este lidie con una calamidad nacional que afectaría a todos, incluido a ese mismo dueño de la propiedad. Además, el gobierno podría declarar una emergencia nacional, utilizar la propiedad privada durante la emergencia y más tarde indemnizar al dueño por los daños ocasionados por el gobierno. ¿Qué emergencia nacional requeriría la expropiación inmediata y permanente de la propiedad privada? En tiempos de guerra, presumiblemente, una declaración de guerra sería todo lo que se necesitaría para apoyar la acción del gobierno.
Estos poderes de expropiación de emergencia del Artículo VIII también parecen contravenir el Artículo 94 de la Nueva Constitución, que garantiza a todas las personas el debido proceso legal y el acceso a un tribunal independiente. Una toma de título de emergencia de la propiedad por tiempo indefinido parecería violar la protección constitucional que otorga el Artículo 94.
Conclusión
El Proyecto de Ley refleja el temor de que el capital privado se apodere de alguna manera de la economía del país. Sin embargo, la respuesta del gobierno ha sido inclinar demasiado la balanza a su favor y en contra del capital privado. Se corre el riesgo de desincentivar demasiado la inversión extranjera.
Industrias extractivas como las del petróleo y los minerales tienen formas de protegerse a sí mismas del riesgo de expropiación mediante la forma como estructuran sus arreglos contractuales para minimizar su inversión real de capital. También gestionan el riesgo de expropiación mediante la obtención de seguros o garantías de terceros y ajustan el precio que cobran por su inversión para cubrir el costo de las medidas de mitigación del riesgo que incorporan.
Cuba necesita inversión extranjera directa en casi todas las áreas de su economía --el capital de inversión que realmente se pone en riesgo-- sin las costosas herramientas de mitigación utilizadas por las industrias extractivas. Sin embargo, es poco probable que el Proyecto de Ley, tal como se le concibe actualmente, resulte atractivo para el capital extranjero. Es probable que los cubanos en el exterior continúen enviando modestas remesas a sus amigos y familiares para iniciar empresas. Es probable que los inversionistas importantes de capital esperen hasta que sus naciones y Cuba firmen tratados bilaterales de inversión, lo cual brindará protecciones similares a las que se esperan a nivel nacional en las economías de mercado desarrolladas.